Sentencia Civil Nº 292/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 272/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00292/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 272/2013

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCIA

SENTENCIA Nº 292 DE 2014

En LOGROÑO, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1066/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 272/2013, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales, DON JESÚS LÓPEZ GRACIA y asistida por el Letrado DON JOSE LUIS TE NORIO, y como parte apelada, PLAZA DE TOROS OCON S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA VIRGINIA CASTILLO DOÑATE y asistida por el Letrado DON ANTONIO ESTEBAN DE LA MORENA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Doña Virginia Castillo Doñate, en nombre y representación de la mercantil Plaza de Toros Ocón, SL, debo condenar y condeno a la mercantil Construcciones Benito Martínez S.A. a abonar a la actora la suma de 58.990,62 euros, más los intereses del artículo 1.108 CC desde el 7 de noviembre de 2012 y a la devolución del aval de Banco Popular, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Logroño se dictó sentencia en 23 mayo 2013 , procedimiento ordinario 1066/2002, en cuyo fallo se acordaba:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Doña Virginia Castillo Doñate, en nombre y representación de la mercantil Plaza de Toros Ocón, SL, debo condenar y condeno a la mercantil Construcciones Benito Martínez S.A. a abonar a la actora la suma de 58.990,62 euros, más los intereses del artículo 1.108 CC desde el 7 de noviembre de 2012 y a la devolución del aval de Banco Popular, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Jesús López Gracia en representación de la entidad Construcciones Benito Martínez SA, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 1113 a 1126, se diese lugar a la revocación de dicha resolución con absolución de la parte demandada de los pedimentos de la demanda, por aplicación del principio de prohibición de enriquecimiento injusto y de la excepción rite non adimpleti contractus e imposición de costas a la actora derivadas del litigio.

En el recurso apelación, después de hacer referencia a los requisitos procesales para la tramitación del mismo y de impugnar la sentencia de instancia en cuanto a la condena a la parte recurrente y demandada en la instancia al pago de 58.990,62 €, más los intereses legales, cuando debiera haber absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, folio 1114, se expone expresamente que se mostraba disconformidad con el fundamento de derecho sexto, en lo que se refería a la valoración de daños y perjuicios, pues por dicha parte se había estimado que ascendían a 122.079,84 € mientras que el Juzgador estimaba que ascendían a 61.009,38 €, cantidad que minoraba la reclamación de la actora, condenando a la parte demandada recurrente a abonar 58.990,62 €.

En el recurso, se seguía diciendo que en ese sentido la defensa de la parte apelante mostraba su conformidad con lo establecido en los fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, no obstante discrepaba del fundamento jurídico sexto, en cuanto a la valoración que efectuaba de las deficiencias y, asimismo, impugnaba los fundamentos jurídicos, séptimo y octavo, tal como se expondría a continuación (folio 1115).

En la primera alegación del recurso se plantea error en la valoración de la prueba, folio 1115, en relación con la apreciación por parte del Juez de instancia de la peritación efectuada por el perito don Ambrosio y se recogía expresamente el contenido del sexto fundamento de derecho (folio 1116), que coincide con el contenido de ese fundamento expuesto en la sentencia recurrida, folio 1101, y que se dan en el presente por reproducido.

Se indicaba que respecto a la acreditación de deficiencias se había practicado tres informes periciales: por el arquitecto superior Sr. Marcelino ; por el arquitecto técnico Sr. Ambrosio ; y por el ingeniero industrial don Eliseo , así como la testifical de don Fidel , que acreditaban sin género de dudas la existencia de deficiencias origen de las reclamaciones de la demandante a la demanda.

Además, señalaba que para una comprensión del objeto del debate , en la apelación se ponían de relieve los hechos que se consideraban acreditados y no controvertidos, tal y como se expone a los folios 1116 a 1118, pero surgiendo la discrepancia con la sentencia de instancia en la valoración de la reparación de las deficiencias, ya que por el Juzgador se decantaba por la valoración de la reparación que efectuaba el perito Sr. Ambrosio en cuantía de 61.009 € frente a la valoración de la reparación que efectuaba el perito Sr. Marcelino en 122.079,84 euros, lo que efectuaba en el fundamento jurídico sexto, que expresamente se impugnaba.

Se añadía que la parte recurrente consideraba que la valoración efectuada de las reparaciones por don Marcelino era más exacta y correcta que la efectuada por el perito Sr. Ambrosio , por la que el juez se decantaba, por el solo hecho de haber sido perito judicial como se expondría en el recurso, analizando a continuación el informe pericial, obrante en autos, a propuesta de parte actora.

SEGUNDO: A ). La demanda se presentó por la procuradora doña Virginia Castillo en representación de Plazas de Toros Ocón S.L. (folio 2 y siguientes frente a la entidad Construcciones Benito Martínez SA, folios 26, solicitando en ella que se condenase a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 120.000 €, más intereses legales, así como a la entrega de devolución del aval que refería el hecho segundo de la demanda, y todo ello, con costas causadas en el procedimiento, conforme a los hechos y fundamentos de derecho que en ella se exponían.

Con esta demanda se presentaban diversos documentos, como son el contrato suscrito entre las partes en 6 julio 2009, obrante a los folios 24 y siguientes.

También, el Proyecto de Plaza de Toros con Elementos Portátiles del Excelentísimo Ayuntamiento de Nájera, obrante e a los folios 28 y siguientes; con índice a los folios 28 y siguientes y memoria descriptiva a los folios 38 y siguientes.

Al folio 629 consta Aval del Banco Popular en favor de plaza de Toros de Ocón ante construcciones Benito Martínez ARENZANA, con diversos documentos a los folios 637 se sobre comunicaciones entre las partes y albaranes a los folios 636 y siguientes.

Al folio 653 consta informe emitido por el ingeniero don Valentín sobre Plaza de Toros con elementos portátiles en Nájera, en el que se recogen diversas partes o apartados, relativos a antecedentes, estado de la obra una vez finalizada, mantenimiento de la plaza de toros y conclusión, en la que expresamente se expone:

A la vista de todo lo anterior llegamos a las siguientes conclusiones:

La obra fue terminada el 9 de septiembre de 2009, según consta en el Libro dé Órdenes y Asistencias, para lo cual se realizó el correspondiente Certificado Final de Obra, firmado por el Ingeniero que suscribe, visado por el COllAR con el n° 0892 de fecha 17/09/09.

La obra se ejecutó de acuerdo al Proyecto y Anexos presentados, finalizándose la misma de conformidad al Proyecto.

Este tipo de estructuras con elementos portátiles, se deben mantener y conservar, debiéndose realizar dichas labores según protocolo que se adjuntaba en el Proyecto.

La Plaza de Toros objeto de este Informe, ha acogido desde la fecha de la finalización de las obras numerosos acontecimientos taurinos.

A los folios 647 y siguientes constan facturas y albaranes, con comunicaciones entre las partes. Al folio 703 consta Aval en favor de Construcciones Benito Martínez otorgado por la sociedad de garantía recíproca ELKARGI.

A los folios 704, 705 y 706 certificados de la Secretaría del Ayuntamiento de Nájera.

A los folios 707 y siguientes certificados del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Madrid.

B ). Admitida a trámite la demanda en virtud de decreto de la Secretaría del Juzgado de fecha 15 noviembre 2012, obrante al folio 705, por el Procurador don Jesús López Gracia ,se presentó contestación a la demanda en representación de construcciones Benito Martínez, obrante a los folios 723 a 745, y en ella se solicitaba que se desestimase la demanda con absolución de la parte demandada de todos los pedimentos constitutivos de la misma, por aplicación de prohibición de enriquecimiento injusto y de la excepción rite non adimpleti contractus y asimismo, por otro si se solicitaba que se citase el arquitecto don Marcelino para que compareciese al acto del juicio.

A los folios 747 y siguientes consta informe de don Marcelino , arquitecto técnico, en el cual se ponen de relieve diversos apartados, relativos a objeto del informe y documentación examinada, antecedentes, deficiencias constructivas observadas sobre descripción de las unidades donde se habían detectado, de las patologías, urbanización, causas, valoración de la reparaciones, liquidación de obras y un apartado final relativo a conclusión consistente en:

QUINTO: CONCLUSION

1. La mercantil COBEMASA solicito este informe para surtir efecto en el procedimiento ordinario 1066/2012 del Juzgado de primera instancia n° 7 de Logroño

2. En el citado procedimiento la mercantil PLAZA DE TOROS DE OCON reclama a COBEMASA la cantidad de 120.000,00 € que faltan de abonar en concepto de los trabajos realizados en la construcción de la nueva plaza de toros de Nájera. Por su parte, COBEMASA exige la subsanación de deficiencias en la ejecución de las obras antes de realizar este pago. Las obras se adjudicaron por 695.500,00 € y se han certificado hasta la fecho 763.805,09 €, faltando de abonar la liquidación de las obras complementarias, que asciende a 316.937,03 €

3. Los trabajos realizados por PLAZA DE TOROS DE OCON comprenden básicamente la ejecución de estructuras y elementos diversos de acero galvanizado. Girada visita de inspección, se ha comprobado la existencia de un proceso generalizado de oxidación debido a una deficiente galvanización. No puede achacarse esta deficiencia a una falta de mantenimiento. La propuesta de reparación supone la protección de toda la estructura de acero con un tratamiento anticorrosivo y se valoro en 122.079,84 €

4. Se ha comprobado que la liquidación de las obras complementarias realizada por la mercantil COBEMASA se ajusto a la obra realmente realizada. Las mayores desviaciones respecto al presupuesto se corresponden con la partida de relleno de zahorras, habiéndose realizado rellenos muy superiores a lo proyectado tanto en extensión como en altura, y o las modificaciones en la distribución y características de los anexos a la plaza de toros, donde se han realizado cambios sustanciales en la calidad de las carpinterías y se han incorporado ¡ nuevos elementos (toquillas, polipasto, instalación de A.C.S, esterilizador... ) conforme a las órdenes de la dirección facultativa.

Al folio 774 consta comunicación de la entidad COBEMASA dirigida al AYUNTAMIENTO de NÁJERA, con certificados de este al Ayuntamiento a los folios 775 y siguientes.

Al folio 782 consta un Estudio Geotécnico para la Construcción de la Nueva Plaza de Toros de Nájera. Al folio 884 consta correo electrónico de la empresa Energética Manchega dirigido a Cobemasa.

A los folios 836 y siguientes diversos planos.

Celebrada audiencia previa, obran también diversos documentos. Así a los folios 880 y siguientes constan facturas y certificados de calidad.

A los folios 987 y siguientes consta informe pericial emitido por don Ambrosio , en el que se ponen de relieve diversos apartados sobre objeto del informe, antecedentes, con reconocimiento de documentación y descripción, inspección ocular, procesos patológicos y causas, mantenimiento y conservación, trabajos de reparación necesarios y valoración, y estado de mediciones y presupuestos, en él se expone:

Desde el punto de vista técnico como del constructivo, es aconsejable ó se considera preciso realizarlas reparaciones necesarias para su correcta funcionalidad, aportando mayor seguridad y mejor prestación dando un aspecto de habitabilidad más salubre, acorde con las necesidades de la Plaza de Toros.

Las obras de reparación a realizar, objeto del presente Informe, se basan principalmente en:

Según ' Estaedo de Mediciones y Presupuesto

El Total Presupuesto General de los trabajos a realizar, asciende a la cantidad de SESENTA Y UN MIL NUEVE EUROS con VEINTICINCO CENTIMOS (61.009,25€).

Por último, a los folios 1053 y siguientes consta informe emitido por don Eliseo , ingeniero industrial, en el que hace referencia a diversos apartados relativos a los elementos de la estructura, cumplimiento de las exigencias, a la vista del proyecto de las estructuras de elementos, medición del espesor del galvanizado y un apartado de conclusión sobre los elementos metálicos , pues el espesor del galvanizado existente no cumplía con los espesores requeridos por la norma UNE-EN- ISO 1461 que se había especificado en el proyecto ni con el mínimo espesor exigido una calidad de fleje en galvanizado DX 51 DZ 275 según UNE-EN-10142. También informaba sobre el efecto de la oxidación sobre los materiales, defectos estructurales, galvanizados, necesidad de pintura de los elementos galvanizados, y mantenimiento.

TERCERO: En el recurso de apelación, en su primera alegación y en relación con el error de la prueba pericial, se impugna el contenido del sexto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, además del séptimo y el octavo de la misma, y respecto a esa alegación en cuanto a la valoración de la prueba practicada en la instancia y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial y su valoración, por esta Sala ya resolvió en Sentencia de 3 de noviembre de 2011 , en la que haciendo nuestra la glosa de la doctrina jurisprudencial sobre la materia que realizó la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 6 de junio de 2007 , decíamos lo siguiente: ' 1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18- 5-93, 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre.'

CUARTO: En el recurso de apelación se impugna el tenor del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, folio 1099, en el que se analizan los informes periciales y emitidos por don Valentín , don Eliseo y don Ambrosio , y respecto de los que recoge el contenido de sus respectivos dictámenes, obrantes a los folios indicados, con los apartados que también se han señalado, impugnando el siguiente fundamento de derecho, sexto fundamento, la valoración del precio fijado por los peritos Sres. Eliseo y Ambrosio .

En el dictamen de don Ambrosio , que se impugna en el recurso, se lleva a cabo una descripción en relación con el objeto del informe y en concreto, sobre las causas de la oxidación y corrosión producidas así como el estado de la obra ejecutada, con determinación de las partidas que fueron subcontratadas a la empresa plaza de Toros Ocón, así como las obras de reparación necesarias y su estimación económica, de modo que se hace referencia al hecho de que se trataba de un proyecto de ejecución de una plaza de toros con elementos portátiles, según se describía al folio 990, con expresión de la documentación estudiada, reconocimiento del terreno sobre el que se iba a ser la referida plaza o coso taurino, que también se describía en relación con el sistema constructivo utilizado. Se exponía que se había efectuado inspección ocular y análisis sobre estructura vertical con elementos portátiles, estructura de barrera, escalera dormitorios, graderío, cargaderos, defensas exteriores, puertas exteriores y puertas de paso interiores, barandillas metálicas, remates exteriores y una exposición sobre patologías detectadas en las unidades de obra subcontratadas que podían deberse u originarse como consecuencia de las causas o factores que expresamente exponía, según el informe a los folios 996 y 997, con una conclusión sobre las obras a realizar según el estado de mediciones y presupuesto, habiéndose tomado como referencia las diferentes partidas a presupuestar, y las unidades del presupuesto parcial con una valoración de 61.009,25 € (folio 998).

En el proyecto de don Eliseo (folio 1053 y siguientes) se estudian los elementos que componían la estructura sobre pilares-columnas y su globalización, sobre los elementos metálicos sin organización, cumplimiento de los requisitos necesarios en la estructura conforme al proyecto, con referencia a las normas correspondientes y conclusión, como se ha indicado con anterioridad respecto al espesor del galvanizado existente en los cercos metálicos, que no cumplía el espesor requerido por la normativa vigente, también señalada. Asimismo, se hacía referencia a la oxidación en los materiales, a los defectos estructurales o ruinógenos en la estructura, galvanizacción y corrosión de diferentes elementos, tratamiento, pinturas, manchas aparecidas en diversos elementos, estructura utilizada, los materiales empleados, necesidad de pintar los elementos galvanizados y en general la estructura, mantenimiento de los elementos, en relación con la existencia de un protocolo de mantenimiento, del que se exponían las características o pautas que se exigen en el mantenimiento.

Conforme a todo ello, no puede prosperar el recurso de apelación, pues no se ha determinado que el Juzgador a quo haya valorado indebidamente la prueba practicada, teniendo un cuenta, además, que no se impugna el tenor del quinto fundamento de derecho ni tampoco de los anteriores sino únicamente el sexto en relación con la valoración, de ahí que no proceda dar lugar a la revocación de la sentencia impugnada, ya que no se aprecia ese error, y ello con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, ya que tampoco procede dar lugar a la diferentes referencias que se exponen a los folios 1120, 1121 1122, 1123 y 1124 de los autos, pues lo que se pretende es sustituir el criterio del juzgador por el de la parte recurrente, en relación con la valoración que del informe pericial hace la sentencia recurrida, sin que estas referencias concretas expuestas en el recurso, desvirtúen el criterio general adoptado por el Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de la prueba.

Tampoco procede la excepción non rite adimpleti contractus, contrato no cumplido , que permite al comitente la retención del precio del encargo, como ya se alegó en la contestación a la demanda al folio 742 de los autos, pues si en el recurso se indica que el Ayuntamiento de Nájera no ha abonado a la parte recurrente por esas deficiencias generalizadas, la relación que se plantean en autos no se refiere al Ayuntamiento de Nájera sino que se plantea entre las entidades Plaza de Toros Ocón y Construcciones Benito Martínez.

Al desestimarse la impugnación del sexto fundamento de derecho también se rechaza la impugnación del fundamento octavo relativo a costas, cuyo tenor se mantiene en esta alzada.

Sin embargo sí que se estima la impugnación del séptimo fundamento de derecho, pues en la demanda se planteaba reclamación en cuantía de 120.000 € y en la sentencia a se concreta a la cantidad de 58.990,60 €, mientras que en la contestación a la demanda se impugnaba íntegramente la misma, y se solicitaba que se dictase sentencia, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos que constituían la demanda con costas a la actora, de ahí que sea limitación económica respecto a la reclamación actora efectuada en la sentencia de instancia impide que los intereses se impongan desde la fecha de la demanda, sino que se han de producir desde la fecha de la sentencia de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 548 en relación con 1100 y siguientes LEC .

En cuanto las costas causadas en el recurso apelación, al prosperar en parte el mismo, no se imponen a ninguna de las partes conforme los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús López Gracia contra la sentencia dictada en fecha 23 mayo 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Logroño en el procedimiento ordinario 1066/2012 del que procede el Rollo de la Sala 272/2013 la que revocamos parcialmente en el único sentido de que los intereses se devengarán desde la fecha de la sentencia de instancia en 23 mayo 2003.

Todo ello, sin hacer imposición de costas causadas en el recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.