Sentencia Civil Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 199/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 292/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de Julio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 212/12 -Rollo nº 199/15- que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, entre las partes: como actor AXA Seguros Generales SA, representado por la Procuradora Dª Evangelina Torres Carreño y dirigido por el Letrado D. José Berenguer Fuster, y como demandado D. Alexander , representado por el Procurador D. Modesto Pastor Escaplez y dirigido por el Letrado D. José Fernando Molina Durá. En esta alzada actúan como apelante D. Alexander , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Modesto Pastor Escaplez y como apelado AXA Seguros Generales SA representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Evangelina Torres Carreño.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 212/12, se dictó sentencia con fecha 15 de Julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por AXA Seguros Generales SA y en su representación la Procuradora de los tribunales Dª Evangelina Torres Carreño contra D. Alexander , representado por la Procuradora Dña. María Sonia Martínez Serrano debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de la suma de 37,973,82 euros, más intereses legales. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Alexander exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a AXA Seguros Generales SA emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 199/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de julio de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda presentada en su contra y se le condena al pago de la cantidad de 37.973,82 €.

Viene a sostener el apelante la nulidad del informe pericial que ha servido de base y fundamento a la sentencia apelada. En el mismo se cuantifica el importe en la cantidad que ha sido objeto de condena en base a dos documentos aportados por la aseguradora, el cuadro resumen aportado como documento nº 7 de la demanda y la relación de recibos aportados en la audiencia previa. Con respecto al primer documento está unilateralmente elaborado por la aseguradora, sin que se haya aportado el soporte documental que justifique los apuntes contenidos en el mismo, por lo que carece de valor probatorio por sí solo, lo que implica que el informe pericial no puede sustentarse en dicho documento para dar por bueno su contenido. Por lo que respecta a la relación de recibos, los mismos no se aportaron con la demanda sino posteriormente, sin que el perito haya comprobado de forma personal cada uno de los recibos sino que se ha basado en la propia contabilidad de AXA, la cual no goza de presunción de veracidad, lo que implica que la pericial se ha desarrollado de forma inadecuada. La sentencia apelada ha vulnerado las reglas de la carga de la prueba y la juez a quo no ha valorado toda la prueba sino únicamente la pericial como fundamento de la condena, lo que implica una valoración ilógica y parcial de la prueba practicada. Por ello solicita que se declare la nulidad de esta prueba y se desestime la demanda.

Por la aseguradora apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Entiende que existe un desfase derivado del contrato de agencia de seguro, habiendo aportado ambas partes la documentación necesaria aunque el demandado no aportó la requerida en la audiencia previa. Examina toda la prueba personal practicada en las actuaciones y concluye que la misma confirma las conclusiones alcanzadas por el perito judicial que emitió su informe.

Segundo: Reglas de la carga de la prueba y valoración del informe de perito .

El recurso de apelación interpuesto se sustenta fundamentalmente en la pretensión de que se declare la nulidad de la prueba pericial contable realizada en estas actuaciones y que ha servido de base a la sentencia apelada para la estimación parcial de la demanda. Aunque en el recurso se habla de nulidad de dicha prueba, lo que realmente está llevando a cabo la parte apelante es mostrar su disconformidad con el contenido de dicha prueba, la forma en la que se llevó a cabo por el perito, las conclusiones alcanzadas así como los documentos tomados en consideración. Todo el recurso se centra en la prueba pericial, sin examinar el resto de las pruebas practicadas en las actuaciones, posición que es lógica dado que la propia juez a quo basó su decisión fundamentalmente en el contenido del informe pericial. Desde esta perspectiva debe examinarse el recurso de apelación.

Se insiste por el recurrente en la infracción de las reglas de la carga de la prueba por la juzgadora a quo, dado que la obligación de acreditar los hechos de la demanda corresponde a la parte actora conforme a lo previsto en el artículo 217.1 LEC , prueba que no se aportó debidamente en la demanda, al basar la misma únicamente en el documento nº 7 acompañado a dicho escrito, totalmente insuficiente para justificar las cantidades reclamadas. Ello es cierto, así lo pone de manifiesto la juzgadora a quo y este tribunal no puede menos que confirmar tal impresión sobre los documentos iniciales acompañados a la demanda, francamente insuficientes para acreditar la deuda. Pero estas afirmaciones no implican que haya existido ningún tipo de error en la carga de la prueba. La apelante no tiene en consideración que las reglas del artículo 217 LEC , incluso por su ubicación sistemática en el texto procesal civil, son reglas dirigidas al juez y no a las partes y que tienen su plena efectividad en el momento de redacción de la sentencia, pues es en este momento cuando el juez debe valorar todo el material probatorio obrante en las actuaciones y sólo en el caso de que un hecho alegado por cualquiera de las partes no resulte acreditado entrarán en juego las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 LEC y por tanto el juez deberá de determinar conforme a las mismas qué parte es la que debe sufrir las consecuencias derivadas de esta falta de prueba. Así lo establece doctrina jurisprudencial reiterada como la STS de 6 de mayo de 2014 citada en el propio recurso de apelación. Ello supone que, sí el juez considera que los hechos están acreditados, resolverá conforme a los mismos y por tanto no aplicará regla alguna de carga de la prueba al operar ésta sobre la insuficiencia probatoria sobre un hecho base de la demanda o un hecho extintivo de la obligación alegado en la contestación por el demandado. En el presente caso, como después valoraremos más en profundidad, la juez a quo consideró probado el importe de lo debido por el demandado en virtud de la prueba pericial judicial practicada en las actuaciones y por ello entendió cumplida la obligación de la parte actora de probar el importe de la deuda con independencia de la insuficiencia inicial, pues a lo largo del proceso se incorporó una prueba válida y practicada de forma contradictoria.

Por lo que respecta a la valoración de la prueba, en general y sin perjuicio del examen posterior en relación al caso concreto, hay que recordar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 -, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar por qué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido. No obstante, en sede apelación, esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.'.

La prueba pericial es un medio apto para acreditar los extremos objeto de debate en el proceso cuando sean precisos especiales conocimientos técnicos de los que carecen las partes y el juez al superar el debate los aspectos meramente jurídicos. No es una prueba absoluta sino que la misma debe de ser valorada junto con el resto de las pruebas al objeto de poder llevar a cabo un análisis crítico de la misma y poder considerar que sus conclusiones son acertadas y ajustadas a criterios técnicos y jurídicos. Como señala la STS de 29 de mayo de 2014 ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...'. Y este criterio es el que debe ser valorado en esta alzada examinando si el juez de instancia, al analizar las conclusiones alcanzadas por el perito, puestas en relación con el resto de las pruebas practicadas en autos, ha incurrido en en un error patente, ostensible o notorio; son contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculcan los más elementales criterios de la lógica ; si se han tergiversado las conclusiones periciales de forma ostensible por el juzgador de instancia o el mismo se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial ; o finalmente cuando el juzgador a quo se han llevado a cabo apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

Desde esta perspectiva procede examinar el objeto de este recurso de apelación.

Tercero: Valoración de las pruebas practicadas en estas actuaciones en relación a la pericial .

Debe anticiparse que este tribunal, una vez examinada la prueba documental obrante en las actuaciones y después de haber visionado el acto del juicio y las pruebas practicadas en el mismo al examinar la grabación efectuada, debe anticipar que coincide con la valoración llevada a cabo por la juzgador a quo, atinada y ajustada a las reglas de la lógica así como al resultado de todas las pruebas practicadas en estos autos, lo que debe anticipar la desestimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar, como se ha podido apreciar al visionar el acto de la audiencia previa, la pericial contable fue solicitada por la parte actora en un sentido muy amplio en cuanto a su práctica y no limitado a los documentos aportados a la causa por ambas partes. Así se solicitó que el perito examinase la contabilidad de ambas partes y realizase aquellas gestiones que considerase oportunas para dictaminar el saldo existente y el importe de la deuda a favor de AXA. Es cierto que el letrado de la parte demandada ya hizo constar (a partir del minuto 9.50 del video 1) su oposición a dicha prueba al entender que no podía suplir la exigencia de acreditación de los documentos esenciales que debía la parte actora de haber aportado con la demanda y la posible indefensión derivada de la emisión de un dictamen sin el correspondiente soporte físico documental. Pero también es indudable que dicha prueba fue admitida por la juez a quo y la parte demandada no formuló ni el recurso de reposición ni la protesta por la admisión de tal prueba, sino que aceptó la misma en los términos propuestos por la parte actora con los matices señalados y el compromiso de facilitarse las partes la documentación que entregasen al perito para su cotejo y emisión del informe. Ello dificulta la pretendida nulidad de dicha prueba, pues está correctamente admitida y consentida por ambas partes.

2.- En segundo lugar, es cierto que, como ya se ha señalado, la documentación inicial de la demanda podría considerarse como insuficiente a los efectos de acreditar el saldo deudor, pero no puede olvidarse que en modo alguno se pueden considerar documentos esenciales, y por ello de imprescindible aportación con la demanda, los recibos cobrados que integraban el saldo deudor. El documento nº 7 de la demanda contiene un resumen de las liquidaciones realizadas y los saldos resultantes, elaborado directamente desde su contabilidad por parte de la aseguradora actora, y abarca las liquidaciones efectuadas desde mayo de 2008 a octubre de 2009, fecha en la que cesó la relación comercial entre ambas partes (documento nº 6 de la demanda). No se aportan los recibos físicos correspondientes a cada una de las liquidaciones, pero lo cierto es que tal resumen comparado con la propia documentación en posesión del apelante podría permitir a las partes entender el resultado del mismo. Dicho documento además es ratificado por el testigo Sr. Felix , en su amplio y convincente interrogatorio en el acto del juicio del que se desprende que se llevaban a cabo liquidaciones mensuales entre las partes, que la constancia en el sistema informático del cobro del recibo era responsabilidad del agente, que facilitó en la auditoría realizada y reflejada en el documento nº 3 de la demanda al apelante toda la documentación a la que se referían las liquidaciones presentadas, incluido el listado de recibos cobrados y devueltos, explicando igualmente tanto el sistema de cobro como el sistema de apuntes en la cuenta del agente, ratificación que dota de credibilidad al citado documento a los efectos de reflejar los movimientos derivados de la relación de agencia entre las partes.

3.- Por otro lado no puede considerarse la actuación del apelante como ajustada. En el documento nº 3, fechado el 19 de septiembre de 2009, quedaron ambas partes en que el Sr. Alexander comprobaría su propia contabilidad a los efectos de determinar sí existía o no saldo deudor a favor de la compañía, lo que implicaba la necesidad de contrastar por el propio demandado los documentos que le fueron aportados por el auditor de AXA con sus propios datos, a los efectos de poder determinar sí existía o no un saldo deudor. Sin embargo nada hizo entonces, o al menos no consta que realizase un control de su propia contabilidad, sin que se pueda justificar en el cese de la relación como la causa que justificase una nueva reunión ya planteada, pues en todo caso era conocedor que la aseguradora entendía que existía una deuda a su favor y por ello, tarde o temprano le sería reclamada, por lo que no mostró interés alguno en llegar a un acuerdo. Además, si se examina la documentación aportada con su contestación, en especial los documentos 26 a 49 correspondientes a las liquidaciones mensuales con identificación de las pólizas, importes y comisiones, así como las formas de pago de cada una de estas liquidaciones, se aprecia que la misma no se corresponde al mismo periodo que está siendo liquidado por AXA, pues los documentos abarcan desde octubre de 2008 a septiembre de 2009, por lo que tal documentación debe ser calificada como insuficiente al no incluir el periodo entre mayo a septiembre de 2008, ni la liquidación de octubre de 2009, pues la extinción del contrato se produce en dicho mes en el que lógicamente también se generarían cobros de recibos, comisiones y pagos a la aseguradora. Finalmente también llama la atención que dicha parte se haya limitado a aportar un conjunto de documentos sin ningún tipo de orden, más allá del orden mensual de los mismos, de los que pueden predicarse los mismos defectos que se imputan por la parte apelante al documento nº 7, pues aunque sean más concretos al identificar la póliza y los asegurados, también son documentos unilateralmente realizados por el demandado, de acuerdo con sus propios datos y sin soporte documental que los acompañe y justifique.

4.- Realmente la parte apelante lo que ha hecho en su contestación y reitera en este recurso, es intentar destacar la posible existencia de defectos en forma de recibos duplicados, anulaciones, liquidaciones mal efectuadas, cargos indebidos, etc., que justifica por el cambio de Winterthur a AXA por la fusión de ambas aseguradoras, y de ahí el conjunto de documentos aportados como nº 6 a 25 de la contestación de la demanda y sobre los que preguntó a los testigos que declararon en el juicio. No tiene duda este tribunal de la existencia de estos errores o alteraciones por el cambio de aseguradora y la necesaria adaptación al nuevo sistema contable e informático, lo que puede considerarse normal en cualquier integración de sociedades por la propia complejidad del cambio. Lo que no se puede aceptar por este tribunal es que estos errores, más o menos puntuales, se eleven a categoría de errores comunes y que sirva para poner en duda la liquidación efectuada por la parte actora y que es objeto de reclamación en esta demanda.

5.- Los testigos que declararon en juicio no aportan ningún dato especial que dé mayor credibilidad a una posición u otra. En tal sentido el testimonio del Sr. Felix sirvió para justificar el origen y la forma de realización del documento nº 7 de la demanda en los términos ya señalados, permitiendo que el tribunal de instancia y en esta alzada se comprendiese, con carácter general el sistema de funcionamiento y las relaciones entre los agentes y la aseguradora, pero lógicamente su testimonio por muy cualificado que fuese al ser el auditor de la aseguradora que gestionó esta deuda, no sirve para probar la realidad del débito reclamado. Los testigos Sr. Leovigildo y Norberto , propuestos por la parte demandada, lo que acreditan es la falta de adaptación del apelante al nuevo sistema impuesto por AXA tras la fusión. El Sr. Leovigildo es claro cuando señala que el demandado no quería colaborar en las liquidaciones y que la última que llevaron a cabo de forma conjunta fue en mayo de 2008. Don. Norberto , empleada del apelante, reconoció abiertamente que no llevaban una contabilidad propiamente dicha y que ella no entendía el funcionamiento del sistema impuesto por AXA y los documentos que les remitían al funcionar con recibos físicos y no con meros datos contables, llegando a afirmar que no sabía si un recibo estaba anulado o cobrado. El resto de los testigos nada aporta, más allá de las referencias a la complejidad del sistema o las dificultades para la liquidación a las que hizo referencia el Sr. Segismundo . Por tanto de este conjunto de prueba testifical se puede entender acreditado que el cambio por la fusión de las aseguradoras generó una cierta complejidad y evidentes disfunciones en las relaciones entre agente y aseguradora, pero tampoco sirven para probar si existía deuda o el importe de la misma.

6.- Ello nos lleva por tanto a la prueba pericial judicial contable practicada en las actuaciones como única prueba apta para acreditar la realidad o no de la deuda reclamada. Como ya se anticipó, la prueba practicada no es nula y además la misma se realizó de acuerdo con los términos en los que se acordó en la audiencia previa, esto es, valorando no solo los documentos aportados por ambas partes en su demanda y contestación, sino también todos aquellos documentos que consideró oportuno solicitar a ambas partes y que le fueron entregados y sirvieron de base al informe pericial. Es cierto que se trata de documentos que no están incorporados a las actuaciones, pero ambas partes aceptaron que se ampliase a otros documentos físicos y contables que el perito pudiese considerar necesario. En ningún caso se le solicitó por ninguna de las partes que puntease de forma individualizada cada uno de los recibos del periodo objeto de examen, pues como bien indicó el perito, ello hubiera supuesto un enorme esfuerzo dado el volumen de relaciones entre las partes y estaba además fuera del objeto de la pericia tal como fue acordada por la juez a quo.

Lo cierto es que la prueba pericial, con especial atención a los dos anexos incorporados al primer informe presentado, permitió poder validar tanto el documento nº 7 de la demanda como los documentos 26 a 49 aportados con la contestación de la demanda, esto es, las liquidaciones presentadas por ambas partes de sus relaciones comerciales. Por tanto no estamos, como se dice en el recurso, ante una simple resta, sino ante una comprobación contable de listados unilaterales de ambas partes realizada desde criterios lógicos y de técnica contable así como de acuerdo con el contenido de la prueba solicitada por ambas partes.

De dicho informe también se permite comprobar lo ya afirmado anteriormente, esto es, que la liquidación presentada por la demandada, en forma de listados mensuales y pagos efectuados, no se corresponde con el mismo periodo de tiempo liquidado por la aseguradora, tal como se aprecia en el anexo I que abarca desde el 29 de octubre de 2008 al 17 de septiembre de 2009 y en el anexo II que se corresponde con un periodo de tiempo mayor entre mayo de 2008 a noviembre de 2009, lo que deja un periodo amplio de tiempo sin justificación alguna del demandado, desconociéndose la causa por la que no se incluyeron también las liquidaciones de los meses que faltan.

En consecuencia las conclusiones del informe deben considerarse válidas al reflejar una deuda cierta y acreditada, siendo de destacar el examen de la contabilidad de la aseguradora en la propia sede central de AXA y que motivó el informe complementario realizado que ratifica las conclusiones, acredita la coincidencia de los listados con la contabilidad oficial de la mercantil y elimina las dudas reflejadas en el informe inicial. Además, la seriedad del informe se justifica por la fijación de un saldo inferior al reclamado, lo que permite entender que el perito ha sido capaz de hallar aquellas cantidades indebidamente incluidas y que, como señaló el testigo Don. Felix , se corresponden con recibos bancarios que el mediador no gestionó y cuya exclusión considera el propio testigo válida y acertada. Ello supone que los errores existentes que se correspondían a partidas que no debían ser incluidas fueron detectados por el perito y reflejados en el informe emitido, lo que es prueba de la profesionalidad del perito y su ajuste al contenido de la pericia que le fue encomendada.

En definitiva, del examen conjunto de toda la prueba se desprende la realidad de la deuda en el importe reflejado en el dictamen pericial contable emitido y por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto: Costas de la alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Modesto Pastor Esclapez, en nombre y representación de D. Alexander , contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche , en los autos de Juicio nº 212/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.