Sentencia Civil Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 260/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00292/2015

S E N T E N C I ANº 292

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO/A:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.

En el Rollo de Apelación nº 260 de 2015, dimanante de Juicio Verbal nº 190/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 , siendo parte, como demandante-apelado D. Victorio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Luisa F. Escudero Alonso y defendido por el Letrado D. José Ángel Saiz Rubio y Albert García Borras y como demandada-apelante BANKIA S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y defendida por la Letrado Dª. María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cano Martínez, en representación de D. Victorio , contra Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. de la Santa Márquez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDADde los tres contratos de fechas 19/07/2.011, 26/10/2.011 y 4/4/2.012, de compraventa o adquisición de un total de 1.391 acciones de 'Bankia, SA' y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la actora el importe de 4.725,77€ por el que se adquirieron las acciones, con más el interés legal devengado desde las fechas de su abono hasta su completo pago, que se compensará, en su caso, con las cantidades que por dividendos u otros conceptos haya recibido la actora por la tenencia de tales acciones, que a su vez deberá entregar a la demandada.Y todo ello, con expresa imposición de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 15 de octubre de 2015 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Bankia SA formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8-5-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos por la que se estimaron íntegramente las pretensiones actoras de nulidad de los contratos de compra de acciones de fechas 19/07/2011, 26/10/2011 y 4/4/2012.

Pretende la parte apelante la desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

1-La existencia de vicios de consentimiento debe apreciarse con carácter restrictivo, excepcional y amparada por prueba suficiente.

2-Imposibilidad de aplicar a este procedimiento la doctrina del hecho notorio( artículo 281.4LEC ). Señala que la falsedad o veracidad de la información financiera elaborada por Bankia para su salida a Bolsa no puede presumirse por el solo hecho de que haya precisado de importantes ayudas públicas, en plena crisis económica, con un nuevo marco legislativo, habiendo saneado en enero de 2011 el Banco Financiero de Ahorro su balance en más de 9.200 millones de euros con el apoyo financiero del FROB por importe de 4.465 millones de euros y teniendo en cuenta los rigurosos controles que tuvo que pasar Bankia para su salida a Bolsa por parte del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

3- Error en la valoración de la prueba: falta de prueba del falseamiento de sus datos contables, no habiendo estado nunca en situación de quiebra técnica o concurso de acreedores, la información contenida en el folleto de emisión de la O.P.S. representaban la imagen fiel de la entidad, exponiéndose de forma clara el riesgo derivado de la presencia del FROB como acreedor del mayor accionista: Banco Financiero y de Ahorros (matriz de Bankia). Nadie fue capaz de prever la continua bajada de precios de los activos inmobiliarios, provocando junto a la necesidad de dotar mayores provisiones lo que obligó a la reformulación de cuentas que se produjo con posterioridad a la salida a Bolsa.

El proceso de salida a Bolsa goza de presunción de legalidad por el cumplimiento de los requisitos legales y materiales para que se produzca una OPS, proceso que estuvo vigilado y autorizado por la CNMV. La pericial de parte no es fiable al no tener acceso a la información contable de la entidad, basándose en fuentes de escasa fiabilidad.

4- Inexistencia de error

5-Inexistencia de dolo:No existe prueba de que se tratara de engañar a los destinatarios de la oferta, máxime cuando la información publicada no va dirigida directamente al actor sino a modo de oferta pública general no individualizada.

6-Subsidiariamente: Suspensión del procedimiento por prejudicialidad penalconforme al artículo 40.4 LEC debiendo esperarse a que en vía penal se pronuncie sobre la presunta falsedad e irregularidad de la contabilidad elaborada con motivo de la salida a Bolsa siendo el argumento principal de la actora para denunciar el error padecido el que la demandada ha falseado sus cuentas y ha alterado la imagen fiel de la empresa.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso:

1º) Por la entidad demandada, hoy Bankia, se procedió en junio de 2011 a registrar en la Comisión Nacional del Mercado de Valores la oferta pública de adquisición de acciones y folleto informativo. Se hacía constar que el importe de la emisión era de 1.649.144.506 €, dividido en 824.572.253 acciones, siendo el valor de las acciones incluyendo tanto del valor nominal como de la prima de emisión del 3.75 €. Asimismo se señalaba como Beneficio Neto Consolidado, a marzo de 2011 de 64 millones de euros y un Beneficio Consolidado atribuido del Grupo de 35 millones de euros.

2º) La parte actora suscribió un total de 1.391 títulos por un importe total de 4.725,77 €en distintas fechas: el 22-7-2011: 800 acciones por 3000 € a 3,75€ ; el 26-10-2011: 200 títulos por 725,20€ a 3,62€ y el 4-4-2012: 391 acciones por 1000,57€ a 2,65€.

3º) En carta remitida por Bankia al actor, de fecha 13 de Febrero de 2012, se le comunicaba que aquella disfrutaba de una cómoda posición de liquidez y solvencia con una capacidad de generación de capital superior a 8.000 millones de euros, que permitiría cubrir de forma holgada los requerimientos pendientes sin necesidad de ayudas públicas (documento nº 3 de la demanda, folio 66).

4º) Realizada la intervención de la entidad financiera, en fecha 25 de mayo de 2012 se presentan las cuentas correspondientes al fin del ejercicio de 2011, en el que se recogen unas perdidas de 3.031 millones de euros, procediéndose en fecha 27 de noviembre de 2012 a la aportación del plan de restructuración de la entidad demandada, que implicaba entre otras medidas la aportación de 17.959 millones de euros.

TERCERO.-La prejudicialidad penal invocada de prosperar impediría el pronunciamiento sobre todos los demás motivos de fondo invocados por lo que no cabe analizarlo como se solicita de forma subsidiaria sino de forma previa a todos ellos.

Para su valoración debemos tener en cuenta el artículo 40 LEC a cuyo tenor: '' 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

Por tanto para acceder a la suspensión, entre otros requisitos, se exige que los hechos de apariencia delictivos investigados fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y puedan tener influencia decisiva en su resolución.

En el presente caso se pretende la nulidad del contrato de adquisición de acciones por vicio del consentimiento: dolo reticente sobre la solvencia de Bankia determinante de error, consecuencia de una ' torticera e insuficiente información' por parte de la entidad financiera, y subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia acoge la pretensión principal por existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento.

En el presente caso la parte actora no es parte en el procedimiento penal, ni ha ejercitado acción alguna en ese procedimiento penal, siendo las pretensiones, de ambos procedimientos, distintas.

Lo cierto es que ni los hechos denunciados en el procedimiento penal, ni sus fundamentos son determinantes del procedimiento civil .El dolo y el error civil tienen exigencias jurídicas distintas de las que corresponden al dolo o a la culpa penal. En el presente caso se ha de analizar si concurren los vicios de consentimiento invocados: error y dolo, que no exigen la existencia por ejemplo de los delitos de falsedad o estafa objeto del proceso penal

Como ha señalado la Secc. 3ª de esta A.P. en sentencia de 15-4-2015: ' La existencia de error o dolo civil, conceptualmente, se funda en condiciones jurídicas distintas al dolo o culpa penal, de configuración legal típica y punible. Aquí, se trata, de enjuiciar una relación contractual concreta, delimitada por la causa de pedir integrante de la acción ejercitada, entre las partes contratantes -ex art. 1257 C. Civil -, no de responsabilidades personales en otro orden jurisdiccional. El pronunciamiento que sobre éstos pueda recaer, no impide ni condiciona el enjuiciamiento del objeto de este proceso civil, pues el consentimiento viciado por error o dolo civil no requiere necesariamente fundarse en la existencia de un delito, de falsedad o estafa, sino en otros hechos y condiciones que no rebasan el marco estrictamente civil.

Interesa si la entidad emisora incumplió su deber de proporcionar al inversor que adquiere las acciones una información veraz, suficiente y clara sobre su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones; lo cual, es independiente del resultado del procedimiento penal, si hubo una información indebida en la comercialización, concurriendo dolo o culpa civiles.

Tampoco puede desconocerse el derecho de la tutela judicial efectiva que tienen los actores a obtener una resolución sobre sus pretensiones en un tiempo razonable (no siendo partes ni ejercitando acción alguna en el procedimiento penal), conforme al art. 24 Constitución ; ni el principio de protección efectiva del consumidor, del art. 51 Constitución y Derecho Comunitario'.

Por todo ello y no concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 10.2 de la LOPJ, ni 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se desestima el motivo.

CUARTO.-Es cierto como señala la parte apelante que la existencia de vicios de consentimiento debe apreciarse con carácter restrictivo, excepcional y amparada por prueba suficiente, pero este motivo carece de un específico contenido impugnatorio, por lo que no se desvirtúan los pronunciamientos realizados.

Tampoco es atendible la alegación de imposibilidad de aplicar a este procedimiento la doctrina del hecho notorio.

La sentencia apelada se remite a la argumentación realizada en sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Burgos y de la Sentencia de la Secc. 3ª de la AP de Burgos 11-3-2015 pues la fundamentación fáctica parte de la prueba practicada (en esencia documental) que es valorada en cuanto a la conclusión de producción de error en el consentimiento por insuficiente y errónea información del estado financiero de la entidad por referencia a argumentaciones jurídicas ya realizadas en otros procesos.

El artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece quedeben ser objeto de prueba los hechos que guarden relación con tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso, estando exonerados de prueba los hechos en los que existe plena conformidad de las partes, y los hechos notorios, entendiendo por tales aquellos hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

A los efectos del proceso es un hecho notorio que la entidad Bankia presentó unas cuentas para el año 2011 y que el folleto informativo de la oferta pública de acciones se aludía a una situación patrimonial que fue modificada por la propia entidad, reformulando dichas cuentas en las que frente a un resultado positivo se recogían pérdidas por más de 3.000 millones de euros; siendo también un hecho notorio que BANKIA como consecuencia de esa situación de insolvencia tuvo que ser rescatada y que fue objeto de importantes ayudas públicas.

Por todo ello no cabe apreciar infracción del artículo 281 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la sentencia apelada no presume la falsedad contable y financiera de la entidad, sino que deduce su falsedad o inexactitud, desde un punto de vista civil, de la situación contable y financiera de la entidad a la vista de la información ofrecida inicialmente respecto de la que correspondía realmente conforme a la valorada posteriormente y todo ello con el fin de valorar si se indujo a error al cliente con el fin de que suscribiera las correspondientes acciones.

QUINTO.-Tampoco es atendible la alegación fundada en un Error en la valoración de la pruebapor falta de prueba del falseamiento de sus datos contables.

En el folleto informativo que se acompañó a la oferta pública de venta de las acciones, y de forma especial en el apartado relativo a los aspectos patrimoniales y contables se recogían una serie de consideraciones como que la entidad era la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de de 292.188 millones de euros, indicando un Beneficio Neto Consolidado a esa fecha de 356 millones de euros.

En febrero de 2012 Bankia remite una comunicación a sus accionistas indicando haber alcanzado en el ejercicio pasado un beneficio de 309 millones de euros, disfrutando de una cómoda posición de liquidez y solvencia

Pero una vez que se produce la intervención de la entidad, se procede de nuevo a reformular las cuentas del ejercicio 2011, que tiene lugar el 25 de mayo de 2012, en el que se recogen unas perdidas de 3.031 millones de euros, procediéndose en fecha 27 de noviembre de 2012 a la aportación del plan de restructuración de la entidad demandada,. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA- Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Por todo ello no cabe entender que exista el error en la valoración de la prueba .Fue la propia entidad ahora apelante quien en mayo de 2012 reconoce que las cuentas por ella presentadas solo dos meses antes, no reflejaban la situación contable y patrimonial de la sociedad, siendo aquella contabilidad la que se tuvo en cuenta para elaborar los datos contables y financieros que se incorporaron al folleto informativo, que debía aportarse con la oferta pública de acciones , de acuerdo con los artículos 26 , 27 y 30 bis de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , la conclusión, a efectos civiles, es que dicha contabilidad, por lo tanto los datos que se recogían en el folleto informativo sobre los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas, no respondían al estado real de la sociedad, por lo que dicho folleto informativo en modo alguno pudo servir de base e información adecuada a los clientes a fin de tener un conocimiento de tales elementos a los efectos de poder realizar una evaluación de la oferta pública, tal como establece el artículo 27.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

SEXTO.- Como motivo de recurso se alude también a la inexistencia del error.

Afirma la parte apelante que la situación patrimonial o solvencia de la entidad no es la sustancia de la compraventa de acciones, lo que se vende es una participación en la mercantil, pero no necesariamente una expectativa de beneficio en forma de dividendo, no siendo esta la causa esencial del contrato. Los eventuales datos contables serían uno más de los elementos considerados en una representación de riesgo que motivaría la compra. El motivo de la demanda es la pérdida económica sufrida por la decisión del FROB de reducir el capital social de la entidad mediante la reducción del valor nominal de las acciones desde los 2€/acción a 0,01€/acción, concretándose un riesgo del que estaban advertidos en el resumen del folleto de la OPS. El valor de la acción estuvo durante tiempo en valores bastante superiores a los actuales, pudiendo los compradores realizar el mismo en el mercado bursátil antes de su acusada caída por lo que el deterioro de valor tiene como causa directa la decisión de cada accionista de salir del valor o de mantenerlo. Al no ser causa esencial del contrato de compraventa de las acciones la expectativa de dividendos o beneficios el suscriptor asume un riesgo como es la variación del valor de la acción, con independencia del valor contable o la información contable disponible en cada momento.

Es indudable que la adquisición de acciones o participaciones sociales implica un riesgo por parte del adquirente, al que no se garantiza un beneficio. Ahora bien, esa adquisición se realiza por parte del inversor atendiendo o sobre la base de una serie de datos sobre los que le informa el emisor mediante el correspondiente folleto informativo. Esa información debe recoger datos reales y ciertos, reflejo de una contabilidad que se ajuste a la realidad de su situación económica y de su solvencia como entidad financiera y no como ocurrió en el presente caso, en el que los datos contables y financieros ofrecidos distaban mucho de la realidad y que de haber sido conocidos hubieran determinado al cliente en otro sentido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ha declarado que ' , en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. (...)

El error de vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. (...)

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.e LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso cabe concluir que concurren todos los requisitos que exige el artículo 1266 del C. civil , para apreciar el error. La entidad demandada no cumplió con su deber de proporcionar una información veraz sobre su situación financiera real, facilitando en el folleto informativo de la emisión datos de su contabilidad que no se correspondían con el estado real de su activo y pasivo, con una influencia decisiva a la hora de la prestación del consentimiento por parte del suscriptor.

Por otra parte esa información inveraz no pudo ser conocida por el inversor de forma previa a la adquisición de las acciones, confiando en definitiva en la solvencia de la entidad bancaria con la que habitualmente actuaba, Por todo ello cabe concluir que existió error esencial y excusable determinante de la nulidad del consentimiento prestado al suscribir las acciones.

SÉPTIMO.-Como motivo de recurso se alude también la inexistencia de dolo, o de una conducta dolosa por la entidad apelante. El motivo se desestima.

La sentencia apelada al reproducir la argumentación de otras resoluciones para determinar la nulidad del consentimiento prestado por el actor, no se funda tanto en la existencia de dolo como en la existencia de error, lo que hace ineficaz el motivo.

En todo caso cabe señalar que el dolo a que se refiere el artículo 1269 CC es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad ( STS 3 de octubre de 2.003 ) ( STS de 15/11/2007- 5498/2000 ). Por ello comprende no solo la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1.953 , 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 .

En el presente caso la información ofrecida al tiempo de la suscripción de las acciones no fue veraz en cuanto a la situación financiera de la entidad en el momento de la suscripción de las acciones, siendo modificada sustancialmente por la propia entidad y constatada por la realidad de las ayudas financieras que aquella precisó y todo ello en un escaso margen de tiempo lo que permitiría apreciar la existencia de la reticencia dolosa a que se ha hecho mención.

Por todo ello y con desestimación del recurso procede confirmar la resolución recurrida.

OCTAVO.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de BANKIA S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos en fecha 8-5-2015 , acordando su confirmación y haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir, de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.