Sentencia Civil Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 507/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0116156

Recurso de Apelación 507/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 70/2011

APELANTE:ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA

APELADO:D. /Dña. Iván y D. /Dña. Angelina

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO

GESTION AGESUL SL

PROCURADOR D. /Dña. ISABEL GARCIA RUANO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 70/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero a instancia de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑAcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA contra D. Iván y Dña. Angelina , representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO y GESTION AGESUL S.L.representada por la Procuradora Dña. ISABEL GARCIA RUANO, como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/04/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 21/04/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando íntegramentela demanda formulada por GESTIÓN AGESUL S.L. contra D. Iván y Dª Angelina y estimando la reconvenciónformulada por éstos contra aquella sociedad mercantil y contra ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA, CONDENOa esta aseguradora y a GESTIÓN AGESUL S.L. a que solidariamente satisfagan la cantidad de 97.620,17 € a D. Iván y Dª Angelina , más los intereses que esta cantidad haya devengado y los que devengue hasta su completo pago, al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la reconvención (3 de abril de 2012) hasta la fecha de la resolución presente, y al mismo tipo anual del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de esta resolución.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal ZURICH INSURANTE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias. Por la representación procesal de D. Iván y Dña. Angelina , se formuló oposición al recurso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por GESTION AGESUL, S.L., contra D. Iván y DÑA. Angelina ejercitando acción para la escrituración de una compraventa y, subsidiariamente, de resolución de contrato de compraventa por incumplimiento contractual con penalización por daños y perjuicios. Y se pide que se condene a los demandados al cumplimiento del contrato de compraventa con otorgamiento de escritura pública y cumplimiento por los demandados de su obligación a abonar los pagos pendientes, que ascienden a la cantidad de 394.130,02 euros, de los que 364.935,20 euros netos corresponden al préstamo hipotecario que grava la finca, en el que se subrogaron los demandados, y 29.194,82 euros al 8% de IVA. Y en defecto de lo anterior, y por tanto subsidiariamente, transcurrido un mes sin que los demandados hayan cumplido lo anterior, que se acuerde la resolución del contrato de compraventa y se condene a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 115.714,78 euros en concepto de gastos, daños y perjuicios causados a la actora con los reiterados incumplimientos del contrato; así como a compensar dicha deuda con la cantidad ya abonada por la demandada para el pago de la finca (renunciando esta parte a la percepción del resto de cantidades adeudadas de contrario.

La demanda se sostiene en un relato fáctico según el cual la actora, mediante contrato privado de compraventa de 23 de febrero de 2007, vende a los demandados la vivienda unifamiliar pareada num. NUM000 , sita en la parcela NUM001 del SAU 3 'Ciudad Jardín' de la promoción inmobiliaria denominada 'Estrella de Arroyomolinos', en el término municipal de Arroyomolinos (Madrid), por precio de 491.750,18 euros (IVA incluido), cantidad de la que los demandados abonaron 97.620,17 euros, parte a la firma del contrato (61.283,78 euros), parte en 16 pagos sucesivos (36.336,40 euros), instrumentados en otros tantos pagarés, el primero con vencimiento 10 de marzo de 2007 y el último con fecha 10 de junio de 2006, quedando pendiente la cantidad de 394.130,02 euros.

Afirma que la Promotora finalizó las obras y procedió a la escrituración y entrega de las viviendas en los plazos pactados, habiendo remitido a los demandados una carta fechada el 16 de febrero de 2009 en la que les informaba que la obra había finalizado en diciembre de 2008 y que se había solicitado la licencia de primera ocupación, por lo que entregaría las viviendas en fechas próximas. Se dice que los demandados fueron convocados posteriormente para que acudiese al otorgamiento de la escritura y recepción de las llaves el 16 de junio de 2009, sin que lo hiciesen; y que convocados nuevamente para comparecer en la Notaría de D. José María de Prada Guaita el 21 de octubre, tampoco lo hicieron, aún cuando se les ofreció un descuento de 29.128 euros, y la entidad IBERCAJA, que había financiado la construcción, había comunicado a la actora que iba a proceder a la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca, dado que el préstamo hipotecario había entrado en fase de amortización el 10 de agosto de 2010.

Invoca el incumplimiento contractual de los demandados. Y a efectos de su reclamación subsidiaria, alega que con ello se le han ocasionado daños y perjuicios que cuantifica en la cantidad de 115.714,48 euros, que reclama, según desglosa:

- 2.762,08 por coste de oportunidad derivado de tener que mantener la vivienda en su balance con posterioridad al 16 de junio de 2009.

- 19.401,57 euros por el pago de recibos de IBI, intereses del préstamo no subrogado, recibos de amortización parcial de préstamo.

- 4.105,52 euros por gastos de estructura fija, imputables a la vivienda de entre otras 101 correspondientes a promociones pendientes.

- 6.605,33 euros por la parte imputable a la vivienda adquirida por los demandados en la refinanciación que se ha visto obligada a acometer la actora, a causa del incumplimiento.

- 25.089,29 euros por depreciación de la vivienda.

- 43.107,97 euros por una nueva depreciación.

- 14.643,02 euros por el 15% de penalización sobre las cantidades abonadas, en aplicación de la cláusula tercera del contrato.

Los demandados se oponen a la demanda y formulan demanda reconvencional contra la actora y contra la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC. Niegan que haya habido incumplimiento contractual por su parte, que fue la actora la que incumplió porque no procedió a la entrega de la vivienda en la fecha pactada, que para los demandados debía estar comprendida dentro del tercer trimestre de 2008, ya que se comprueba que el certificado de fin de obra se emitió con fecha 29 de diciembre de 2008 y en esa fecha aún no se había obtenido la licencia de primera ocupación, cuando lo que se había pactado en el contrato es que las obras finalizaran dentro del tercer trimestre de 2008, lo que suponía que debía entregarse también dentro de ese tercer trimestre, con una prórroga de tres meses respecto de la fecha de iniciación de las obras establecida en el contrato, pero para el supuesto de que no fuese posible terminar las obras en plazo por cualquier causa no imputable a la vendedora, que la vendedora nunca alegó ni justificó. Entienden que la falta de entrega de la vivienda en el plazo en que debía haberse entregado es una condición resolutoria implícita, por lo que remitieron a la demandante reconvenida carta el 18 de febrero de 2009 rescindiendo el contrato, y reclamándole daños y perjuicios por el incumplimiento, dirigiendo también a la aseguradora ZURICH una reclamación por las cantidades que habían entregado a la demandante a cuenta del precio de la vivienda (97.620,17 euros), dado que había asegurado la devolución de dichas cantidades para el caso de que las obras no llegasen a buen fin en el plazo pactado. Y reclaman dicha cantidad mediante reconvención.

La actora reconvenida se opuso a la reconvención reiterando los mismos argumentos de su demanda.

La codemandada en reconvención, aseguradora ZURICH, se persona, oponiéndose a la demanda reconvencional. Reconoce el afianzamiento, conforme a la póliza que aportan los reconvinientes como su documento num. 10, hasta el límite de la cantidad de 97.620,18 euros respecto de las cantidades entregadas a cuenta, y 6.269,83 euros en cuanto a intereses pactados. Pero entiende que no concurre el riesgo asegurado con base a una póliza suscrita con arreglo a la Ley 57/68, al no cumplirse los requisitos contemplados en dicha Ley para la cobertura del siniestro, pues no existe incumplimiento del promotor de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa. Dice que, conforme a la cláusula quinta del contrato, el plazo de terminación de las obras, fijado en el tercer trimestre de 2008, lo fue no con carácter estricto e inexorable, sino como previsión, al señalarse que 'la terminación de las obras está prevista', y establecerse una prórroga, un retraso consentido, de tres meses, que conduce al 31 de diciembre de 2008. Luego para la aseguradora actúa el plazo de entrega de la vivienda, que sería de dos meses tras la obtención de la licencia de primera ocupación. Niega por ello que haya incumplimiento contractual al haberse terminado las obras antes del 31 de diciembre de 2008, en concreto el 29, según el certificado final de obra; y al haberse requerido por la vendedora a los compradores para que acudiesen al otorgamiento de la escritura pública y la entrega de llaves el 16 de junio de 2009, antes de que hubieran transcurrido dos meses desde la fecha de concesión de la licencia de primera ocupación, que se produjo el 4 de mayo de 2009. Que la Promotora, tras terminar las obras el 28 de diciembre de 2008, obtuvo el visado del certificado final de obra en fecha 19 de enero de 2009, y procedió a solicitar los suministros de servicios, para poder solicitar la licencia de primera ocupación, solicitando ésta el 11 de febrero de 2009. Y sostiene que no hubo retrasos en la entrega y que la Promotora cumplió los plazos, por lo que al no haber incumplimiento, no hay siniestro por el que deba responder. Y para el caso de condena, dice que debería estar limitada a las cantidades aseguradas, 97.620,18 euros de principal, por los anticipos realizados a cuenta del precio de la vivienda, y 6.269,83 por intereses al tipo del 4% anual, según lo pactado en la póliza.

La Sentencia desestima la demanda y estima la reconvención, considerando bien resuelto el contrato, y condenando a la reconvenida GESTION AGESUL, S.L., así como a su aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, a abonar a los reconvinientes la cantidad de 97.620,17 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la reconvención, incrementado en dos puntos desde la fecha de dicha resolución. Pone primero de relieve que la sociedad demandante fue declarada en concurso de acreedores voluntario mediante auto de 27 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil num. 11 de Madrid . Asimismo, que al inicio del acto del juicio, que se celebró el día 13 de febrero de 2014, la actora y los demandados, en demanda principal y reconvencional, manifestaron haber llegado a un acuerdo transaccional, cuya homologación solicitaron, consistente en que estaban de acuerdo en la resolución contractual y en que se reconociesen a los demandados las cantidades que se habían entregado a cuenta, según lo que se decidiese en el concurso de acreedores, pero este acuerdo no fue sin embargo homologado como transacción judicial por haberse opuesto la aseguradora, al quedar fuera de la transacción y manifestar que dejar fuera del procedo al actor y demandado principal podía causarle indefensión, ya que su razón de estar en el proceso lo había sido por llamamiento de los demandados y no haberse determinado por ninguno de ellos en el acuerdo de transacción la causa de resolución del contrato. Y a continuación fija los hechos no controvertidos, al haber sido aceptados por todas las partes, existencia del contrato de compraventa de la vivienda, el precio, cantidades entregadas a cuenta por los demandados, y existencia del seguro a cargo de Zurich en garantía de la devolución de los anticipos en caso de incumplimiento del contrato, en los términos recogidos en la póliza de seguro, en relación a la Ley 57/68, de 27 de julio. Y establece como cuestión esencial determinar cual debía ser, según el contrato, la fecha de entrega de la vivienda, y a partir de ahí, establecer qué parte fue la que incumplió el contrato, pues mientras la actora considera que cuando requirió a los demandados para el otorgamiento de la escritura pública y proceder a la entrega de llaves el 16 de junio de 2009 estaba en plazo para ello, porque entiende que el plazo de entrega era de dos meses a contar desde el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, que obtuvo el 4 de mayo de 2009, los demandados afirman que estaba fuera del plazo de entrega, que refieren al tercer trimestre de 2008, habiendo cuestionado la validez del apartado del contrato donde se establece que la entrega de la vivienda sería a los dos meses de obtenida la licencia de primera ocupación, porque tal cláusula, en estos términos, supone dejar a la voluntad exclusiva de la vendedora el cumplimiento del contrato, que podría solicitar la licencia cuando le conviniese, pudiendo así acomodar la entrega a sus intereses. Y entiende que se la vivienda tenía que haber estado en condiciones para su entrega a los compradores en el tercer trimestre de 2008 -30 de septiembre-, no lo fue sino hasta el mes de junio de 2009. Explica, en cuanto a los plazos estipulados de terminación y entrega de la vivienda, que no puede estarse a la literalidad de los términos del contrato, ya que ello daría lugar a incertidumbre en cuanto a la fecha límite de entrega, al hacerla depender de la obtención de la licencia administrativa que, a su vez, dependería del momento de la solicitud. Y afirma que las fechas contenidas en las cláusulas del contrato relativas a la fecha de finalización y entrega de las viviendas deben entenderse como plazos consecutivos que exigen, en primer lugar, la terminación de las obras en plazo y que dentro de ese plazo se solicite también la licencia de primera ocupación, calificando la redacción de la cláusula como ambigua y favorecedora a la parte vendedora. Y concluye que existe falta de cumplimiento de entrega en el plazo convenido, incumplimiento al que otorga carácter esencial.

ZURICH INSURANCE recurre en apelación. Remitiéndose a la Ley 57/68 y a la póliza de afianzamiento con base a la que se reclama a esta Aseguradora, afirma que el riesgo asegurado es que la promoción llegue a buen fin en los plazos convenidos por las partes intervinientes en el contrato de compraventa, siendo precisamente con base en el contenido del contrato y sus estipulaciones relativas a la fecha de terminación y entrega de las viviendas como se concreta el riesgo asegurado. E invoca como motivos: a.- Errónea valoración de la prueba documental consistente en resoluciones anteriores recaídas en análogos procedimientos judiciales; b.- Errónea valoración de la prueba, en relación a la falta de cumplimiento de los requisitos de la póliza y falta de incumplimiento de la promotora. Y solicita la revocación de la sentencia de primera instancia, absolviendo a esta parte de todas las pretensiones planteadas por la demandada reconviniente hoy apelada.

Los demandantes reconvenidos se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia. Alegan que concurre cosa juzgada formal y material, por cuanto que los pronunciamientos de la sentencia recurrida, respecto a la desestimación de la demanda de AGESUL y la estimación de la reconvención contra AGESUL tienen el carácter de cosa juzgada formal y material, ya que la aseguradora recurrente en su recurso solo solicita la revocación de la sentencia de primera instancia, absolviendo a dicha parte de todas las pretensiones planteadas por la demandada reconviniente, hoy apelada, con expresa imposición de costas, entendiendo que es la tercera pretensión ejercitada en la demanda reconvencional contra ZURICH la única pretensión que ha sido objeto del recurso de apelación, y por ello la única sobre la que no ha recaído cosa juzgada, pues el resto de los pronunciamientos han devenido firmes; por lo que todas las cuestiones que se plantean por ZURICH en su recurso, referentes a si procede o no la resolución de la relación contractual y el incumplimiento de AGESUL de sus obligaciones contractuales son cosa juzgada, pues ninguna de las partes en este procedimiento ha recurrido tales pronunciamientos. En cuanto al fondo del asunto, los motivos pueden resumirse en la afirmación de no haberse producido incumplimiento contractual por la vendedora AGESUL, habida cuenta que la entrega se había convenido para dos meses después de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación, y que el plazo de entrega no se fijó con carácter esencial, debiendo distinguirse entre el plazo para la terminación de la obra, establecido como una previsión y no como un plazo estricto e inexorable, y la entrega de la vivienda.

SEGUNDO.- Examinada toda la prueba practicada en los presentes autos, esta Sala anticipa que comparte los argumentos de la sentencia de instancia y la decisión que adopta. Y ello porque resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

a).- D. Iván y DÑA. Angelina suscribieron con GESTION AGESUL, S.L. contrato privado de compraventa de fecha 23 de febrero de 2007 por el que adquirieron la vivienda unifamiliar pareada num. NUM000 , sita en la parcela NUM001 del SAU 3 'Ciudad Jardín' de la promoción inmobiliaria denominada 'Estrella de Arroyomolinos', en el término municipal de Arroyomolinos (Madrid), por precio de 491.750,18 euros (IVA incluido), habiendo abonado la suma de 97.620,17 euros, parte a la firma del contrato (61.283,78 euros) y parte en 16 pagos sucesivos (36.336,40 euros), instrumentados en otros tantos pagarés, el primero con vencimiento 10 de marzo de 2007 y el último con fecha 10 de junio de 2006, quedando pendiente la cantidad de 394.130,02 euros.

b).- En la cláusula quinta del contrato las partes convinieron, como plazo de entrega de la finca:

'La terminación de las obras está prevista para el tercer trimestre de 2008. Sin embargo, para el supuesto de que por cualquier causa no imputable a la vendedora no pudiera terminarse esta construcción para la fecha indicada, la parte compradora, desde ahora y para su momento, concede a la parte vendedora una prórroga de TRES MESES para finalizar las obras. La entrega de la finca objeto de compraventa tendrá lugar dentro del plazo de dos (2) meses desde la obtención por la vendedora de la Licencia de Primera Ocupación, debiendo ser coincidente dicha entrega con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.'

Por consiguiente, la terminación de las obras se estableció, como fecha más lejana, para el tercer trimestre de 2008 -30 de septiembre de 2008-, y si bien se pactó la posibilidad de una prórroga de tres meses, por tanto, hasta el 31 de diciembre, quedaba supeditada a que hubieran concurrido causas ajenas a la voluntad y diligencia de la promotora que le hubiesen impedido terminar las obras dentro del primer plazo fijado en el contrato, respecto de lo que nada se ha probado, ni siquiera alegado, por la promotora actora y reconvenida, como le corresponde conforme a las prevenciones del art. 217 de la L.E.C . Ninguna comunicación consta dirigida a los compradores en el sentido de que hubieran sobrevenido circunstancias por las que no se pudieran terminar las obras en el plazo previsto.

De modo que debemos estar, en cuanto a la terminación de las obras se refiere, al 30 de septiembre de 2008. Fecha en la que las obras no estaban concluidas.

Solo cuando la parte compradora, mediante carta burofax recibida por la promotora el 11 de febrero de 2009, le comunica su voluntad de resolver el contrato, es cuando mediante carta de fecha 16 de febrero de 2009, se manifiesta que las obras habían terminado el 29 de diciembre de 2008, y que ya habían solicitado la licencia de primera ocupación por lo que la entrega se produciría en breve; la solicitud se hizo el mismo día en que recibió el requerimiento resolutorio de los demandados, tal como se informa por el Ayuntamiento de Arroyomolinos. Y tampoco en dicha comunicación se pone de relieve circunstancia alguna por la que hubieran tenido que hacer uso de la prórroga contractualmente prevista para la terminación de las obras.

c.- El Certificado Final de Obra (CFO) se obtuvo el 29 de diciembre de 2008. Solicitada Licencia de Primera Ocupación el 11 de febrero de 2009, tras un requerimiento de subsanación con fecha de informe 18 de marzo de 2009, la Licencia de Primera Ocupación se obtiene el 4 de mayo de 2009.

d.- Al no cumplirse el plazo máximo para la terminación de la obra (septiembre de 2008), incluso prórroga incluida (diciembre de 2008), y posterior entrega, los reconvinientes compradores remiten comunicación a la vendedora reconvenida en fecha 9 de febrero de 2009 rescindiendo el contrato por el incumplimiento del plazo de finalización de las obras y requiriendo a la vendedora la devolución de las cantidades entregadas, que además se encontraban afianzadas por la aseguradora codemandada en reconvención ZURICH, conforme a la Ley 57/1968 y DA primera de la Ley 38/1999, de 2 de abril .

e.- A dicha comunicación da respuesta AGESUL mediante la mencionada carta fechada el 16 de febrero de 2009 en la que afirma que las obras terminaron el pasado mes de diciembre, conforme al CFO, y que han solicitado la Licencia de Primera Ocupación. Y mediante comunicación de 28 de mayo de 2009 AGESUL convoca a los compradores para el 16 de junio de 2009 a fin de escriturar la vivienda y realizar la entrega de llaves, lo que reitera con fecha 7 de octubre de 2010 convocando para el día 21 de octubre de 2010.

f.- En la estipulación CUARTA 'GARANTIA DE ENTREGAS A CUENTA' del contrato se hace mención expresa a la póliza colectiva de afianzamiento de las cantidades anticipadas, conforme a la Ley 57/1968, y a la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, comprometiéndose la vendedora 'a entregar a la compradora la póliza de seguros individual a partir de la firma del presente contrato, que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más sus intereses, en el supuesto de que no se cumpliera el plazo de entrega establecido y la compradora hiciera uso de la posibilidad legal de instar la resolución de este contrato'.

g.-Los compradores también se dirigen reclamación a la aseguradora ZURICH por las cantidades entregadas conforme a lo pactado en la estipulación cuarta del contrato con AGESUL, que con fecha 19 de marzo de 2009 responde negando el incumplimiento contractual por la vendedora a fin de llevarse a cabo la devolución interesada.

h.- Al inicio del acto del juicio, que se celebró el día 13 de febrero de 2014, la parte actora y parte demandada, en demanda principal y reconvencional, manifestaron haber llegado a un acuerdo transaccional, cuya homologación solicitaron, consistente en que estaban de acuerdo en la resolución contractual y en que se reconociesen a los demandados las cantidades que se habían entregado a cuenta, según lo que se decidiese en el concurso de acreedores, pero este acuerdo no fue sin embargo homologado como transacción judicial por haberse opuesto la aseguradora, al quedar fuera de la transacción y manifestar que dejar fuera del procedo al actor y demandado principal podía causarle indefensión, ya que su razón de estar en el proceso lo había sido por llamamiento de los demandados y no haberse determinado por ninguno de ellos en el acuerdo de transacción la causa de resolución del contrato.

i.- GESTION AGESUL fue declarada en concurso de acreedores voluntario mediante auto de 27 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil num. 11 de Madrid .

TERCERO.- Aquietada GESTIÓN AGESUL S.L., a la sentencia dictada en la instancia, se contrae la presente alzada a la apelación también interpuesta por la también demandada ZURICH, cuyos motivos pueden resumirse en la afirmación de no haberse producido incumplimiento contractual por la vendedora, habida cuenta de que la entrega se había convenido dos meses después de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación y las dificultades imprevisibles acaecidas en la construcción de la obra, y que en caso de reputarse tal incumplimiento, este constituiría un nuevo retraso carente de gravedad suficiente para justificar la resolución del contrato.

Los indicados motivos no pueden prosperar, abundando en lo razonado en instancia en atención a las siguientes consideraciones:

Primera.- No se puede pretender, como quiere la recurrente, que cuando no se tienen noticias de proceder a la pública escrituración del contrato hasta trascurrido más de un año del plazo fijado para la conclusión de la obra (septiembre de 2008), incluida la prórroga por circunstancias imprevisibles, que además no se acreditan cumplidamente (diciembre de 2008), no se considere de suficiente entidad el incumplimiento del plazo en la entrega, y que no se le confiera carácter esencial al plazo en cuestión, cuando la resolución contractual en atención al plazo se ha contemplado expresamente en la estipulación tercera del pacto antes transcrita a favor de la vendedora:

«CONDICION RESOLUTORIA: El retraso superior a veinte (20) días en el pago de una cualquiera de las cantidades previstas en la Cláusula Segunda, dará derecho a la vendedora a resolver el presente contrato [...]. Con esta resolución contractual, la compradora perdería el quince por ciento (15%) de las cantidades que lleve pagadas a causa de este contrato [...] en concepto de cláusula penal, que expresamente queda pactada y aceptada por las partes. ....».

En este sentido, la SAP Madrid, Sección 9ª, de 14 de enero de 2014 , en un supuesto análogo.

Asimismo, cabe traer a colación la Sección 13 de esta misma Audiencia Provincial, que en su sentencia de 19 de abril de 2012 también en un supuesto como el que nos ocupa, expresa:

'Acogiendo cuanto se dice en la resolución apelada (Fundamento de Derecho Segundo, tercer párrafo, que comienza: 'Previamente, ha de calificarse el plazo de entrega de 31-12-2008, con una prórroga de tres meses, de una obligación esencial y perfectamente definida...' ), ha de entenderse como fecha más lejana de entrega la de 31 de marzo de 2009 y, si interpretamos el contracto rectamente y conforme a las exigencias de la buena fe, concediendo un nuevo término prudencial para que, concluida la obra, pueda obtenerse la licencia de primera ocupación. Pero lo que aquí ocurrió fue el 31 de marzo de 2009 no estaba terminada la obra, como tampoco lo estaba a finales de julio de 2009, cuando fue presentada la demanda, al igual que el día en que se celebró el juicio de la primera instancia (4 de octubre de 2010) aún no se había concedido por el Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, esto es, no estaba la vivienda en condiciones de ser entregada.

[-Tres.-] El término pactado de entrega de la vivienda ha de considerarse esencial, pues constituye un elemento determinante de la adquisición. Máxime en un contrato como este que se ocupa de fijar como términos esenciales los establecidos para el pago de las cantidades a cuenta del precio (cláusula tercera del contrato: 'El retraso superior a veinte (20) días en el pago de una cualquiera de las cantidades previstas en la Cláusula Segunda, dará derecho a la vendedora a resolver el presente contrato...'). Aún más, cuando el contrato prevé expresamente la contratación por la vendedora de un seguro 'que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más sus intereses, en el supuesto de que no se cumpliera el plazo de entrega establecido y la compradora hiciera uso de la posibilidad legal de instar la resolución de este contrato' (cláusula cuarta). El retraso de cierta relevancia en la entrega de la vivienda al comprador para que este pase a ocuparla en condiciones de normal habitabilidad, no constituye una simple irregularidad o defecto en el cumplimiento, no es un incumplimiento leve, sino violación del contrato en términos absolutos, que permite al comprador resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil .'

Segunda.- Como también expresa la citada sentencia de la Sección 9ª, y esta Sala comparte, la relegación de la entrega de la vivienda dentro de los dos meses a partir de la obtención por la vendedora de la Licencia de Primera Ocupación, ha de interpretarse en sus justos términos en relación con el plazo previsto para la terminación de la obra, so pena, caso contrario, de conculcar el artículo 1285 (interpretación sistemática), el 1288 (no favorecimiento de las clausulas oscuras a quien las hubiere ocasionado), e incluso el 1256 (imposibilidad de dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes), todos del Código Civil , por no incidir, a mayor abundamiento, en la indubitada condición de consumidores de los compradores y la incompatibilidad del párrafo contractual, aisladamente considerado, con la Normativa tuitiva de los Consumidores y Usuarios.

Precedentes consideraciones que no son contradictorias con la sentencia de esta misma Sección 11, de 15 de febrero de 2013 , que invoca la recurrente, que recae en un supuesto en el que los actores, como compradores de un chalet en la promoción propiedad de la demandada Gestión Agesul S.L., ejercitan una acción de resolución de contrato y devolución de las cantidades entregadas, con declaración de nulidad de la cláusula de penalización prevista en el contrato a favor sólo de la demandada, basada en que habían cumplido todas sus obligaciones de pago hasta una fecha determinada pero que habiendo intentado subrogarse en el préstamo hipotecario, les fue denegado por la entidad, comunicando por ello a la vendedora la resolución del contrato. Siendo así que es en ese caso en concreto que se aprecia como hechos no controvertidos ni la firma del contrato y consiguiente cumplimiento de su obligación de pago por los compradores hasta la cantidad recogida en la demanda, ni el hecho de que la vendedora demandada haya cumplido con la finalización de la obra en el tiempo estipulado e igualmente con la disposición para entrega del inmueble una vez obtenida la licencia de primera ocupación. Pero sin que en el litigio que se somete a esta alzada en modo alguno sea hecho no controvertido -sino todo lo contrario- el cumplimiento de la vendedora del plazo de entrega de la vivienda, conforme a todo lo ya expuesto.

CUARTO.- Corolario lógico de todo lo cual es la desestimación del recurso, mantenimiento de la condena a la aseguradora recurrente conforme a las precitadas leyes especiales (57/1968 y 38/1999), e imposición a la apelante de las costas de la alzada, conforme al artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia pronunciada con fecha 21 de abril de dos mil catorce del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Navalcarnero , debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución; con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0507-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe