Sentencia Civil Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 427/2014 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0082878

Recurso de Apelación 427/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 138/2013

APELANTES Y DEMANDANTES:UTE EDIFICIO TERMINAL DIQUES ,ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, SOCIEDAD UNIPERSONAL; OBRASCON HUARTE LAIN,S.A.;COPCISA, S.A. Y ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U.

PROCURADOR Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO Y DEMANDADO:AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL

PROCURADOR Dña. LUCIA AGULLA LANZA

SENTENCIA Nº 292/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 138/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de UTE EDIFICIO TERMINA DIQUES , ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA, SAU, CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS Y CIVILES, S.A. (COPCISA, S.A.) y OBRASCON HUARTE LAIN SA apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN contra AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL apelado - demandado, representado por la Procurador Dña. LUCIA AGULLA LANZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Gloria Messa Teichman , en representación de Acciona Infraestructuras S.A.; Obrascon Huarte Lain, S.A. (OHL); Construcciones y Obras Públicas y Civiles, S.A. (COPCISA); Altiare Empresa Constructora, S.A.U. y Unión Temporal de Empresas Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A.;Obrascon Huarte Lain, S.A. (OHL); Construcciones y Obras Públicas y Civiles .S.A (COPCISA), y Altiare Empresa Constructora, S.A. (UTE Diques), contra AENA Aeropuertos, S.A. y le absuelvo de las pretensiones deducidas, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, en representación de Acciona Infraestructuras, S.A.; Obrascon Huarte Laín, S.A.; Construcciones y Obras Públicas y Civiles S.A. y Altiare Empresa Constructora S.A.U. así como de la Unión Temporal de Empresas Necso Entrecanales y Cubiertas S.A.; OHL; COPCISA y Altiare, 'UTE DIQUES' o la 'UTE', recurre en apelación siete de los conceptos del total de nueve objeto de reclamación y que son:

1.Coste asumido por UTE DIQUES en relación con la Redacción de los Modificados:1.154.577,24 €.

2. Incremento de los costes generados durante los doce primeros meses de obra:791.155,50 €,

3. Incremento del coste del capítulo de Seguridad y Salud:2.405,298,63€.

4. Incremento de costes por el traslado del campamento:1.599.024,32 €.

5. Reclamación por desplazamiento del umbral del 20% de la revisión de precios: 2.115.365,02 €.

6. Indemnización por el precio del acero:3.807.996,22

7.Incremento del subtotal anterior (11.873.416,93€) con el 17% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial (2.730.885,89€).

De lo que resulta que la cuantía de la apelación se minora a 14.604.302,82€ por trabajos realizados en el aeropuerto de Barcelona de los que se han derivado daños y perjuicio por incumplimiento del contrato por AENA y prestaciones que inicialmente no estaban previstas.

SEGUNDO.- Redacción de los Proyectos Modificados que alteraron el proyecto original porque el contrato sólo era de obra, no de proyecto y obra.- Así se admite en el FJ2 de la sentencia apelada; según la cláusula 1ª del PCAP ' El contrato... tiene por objeto la realización y ejecución de las obras del proyecto que se define en .... etc'. Hubo tres modificaciones que cambiaron el proyecto original; estos modificados los realizó la UTE apelante no la autora del proyecto original según planos de D. Carlos Alberto y Actas de obra aunque aparezcan suscritos por AENA y UTE TYPSA-INTEINCO-PAYMACOTAS que facturó a UTE DIQUES por 'Revisión Proyecto Modificado', 1,2 y 3 por importe total de 243.409,36 € que le pagaron.

Los gastos de proyecto modificado ascienden a 944.310,33 € y el coste de la oficina técnica 210.266,91 €. Total, 1.154.577,24 € que se justifican con facturas y la pericial.

Se impugna la desestimación del cobro porque no se valoran estas pruebas generando indefensión por vulneración del art. 218.2 LEC .

Sobre este punto conviene precisar que la cita puntual del párrafo del F.D. TERCERO entrecomillado en el recurso:' Tampoco se ha acreditado ...' , lo que hace es aislar un particular determinado del resto de la fundamentación, a modo de compartimento estanco, cuando este párrafo adquiere su pleno significado dentro del proceso completo de valoración de la prueba. Como es de ver, antes, en ese mismo F.D. se delimita la controversia sobre los incrementos de costes reclamados por UTE Diques a partir de la valoración de los respectivos informes aportados que seguidamente compara. Al inicio de ese F.D. ya se citan les tres modificaciones del proyecto, el exceso de la ingeniería de detalle (tesis de la actora) y subcontratación de ingenierías externas que se niegan de contrario; pero más adelante se añaden las 'circunstancias constatadas', entre ellas que la contratista no comenzó los trabajos en la zona logística hasta Abril, etc. Así las cosas, se cuestionan los cometidos del contratista en el tema de incrementos del coste para el desarrollo del proyecto ejecutivo y en concreto si los trabajos de ingeniería externa subcontrada y de oficina técnica se enmarcan o no en la categoría de ingeniería de proyecto.

TERCERO.-En la crítica del repetido F.D. TERCERO se alega la ausencia de valoración de la prueba del coste: facturas y pericial. Lo que ocurre en este punto es que esta impugnación solo se fija en un aspecto reduccionista del problema: los importes facturados o valorados por su pericial cuando lo que se está resolviendo no es si la lista de facturas hasta el importe total de 944.310,33 € o el coste interno de la oficina técnica de la UTE, 210.266,91 € son correctos o no. La ratio decidendi desestimatoria no niega que estos importes sean reales; lo que se está cuestionando y finalmente se desestima, es si esos incrementos, sean cualesquiera sus respectivas cantidades, corresponden a la 'categoría de ingeniería de proyecto' o por el contrario se englobarían en la serie de trabajos a realizar:' estudios, revisiones, modificaciones, cálculos...'; por eso decaen las cuantificaciones , sean esas u otras. Es un problema de calificación de esos conceptos con arreglo a las previsiones contractuales, no de un importe concreto y si decae el concepto, huelga su cuantificación. Si nos atenemos al planteamiento que desarrolla el apelante en orden a la 'Justificación económica de los costes de UTE Diques para elaborar los modificados' lo cierto es que la sentencia (de nuevo el párrafo penúltimo de su F.D. TERCERO) efectivamente considera sin acreditar el 'incremento del coste' pero no como categoría abstracta sino directamente vinculado al 'desarrollo del proyecto ejecutivo...' . Por eso no cabe hablar de falta de valoración o indefensión ( art.218.2 LEC ) porque la premisa inicial: el alcance de la obligación contractual se deja al margen.

CUARTO.- No obstante y como 'fondo' sí se plantea la infracción del art. 1203, en relación con los arts. 1592 y 1593, todos del Código Civil . El supuesto fáctico es el mismo: que AENA aprobó los proyectos modificados redactados por UTE DIQUES y por los que ésta pagó emolumentos a ingenierías externas y se reitera que fueron prestaciones que se ejecutaron sin que estuviesen comprendidas en el objeto del contrato . Habría, pues, novación modificativa por entenderse que se cambió el objeto contratado de manera que se aprobó y recibió una parte no prevista inicialmente y que constituía un aumento del precio; como toda modificación del Proyecto de Ingeniería es ingeniería de proyecto, no de detalle, deben abonarse los importes reclamados. El problema es que se interpreta el contrato, desde la descripción de su objeto (Claúsula 1ª) '...... ejecución de las obras del proyecto que se define ... (y) ... documentos revestirán carácter contractual ... planos ...', a las modificaciones en los trabajos (1.18) de modo que en todo caso esa ingeniería de proyecto se excluiría del objeto siendo procedente el pago de su importe y esa interpretación supone una extensión casi automática de la excepción del principio de invariabilidad del precio contratado. La cuestión excede de esa aplicación algo abstracta al aplicarse a las circunstancias del caso concreto que nos ocupa en la que entra de lleno la cláusula 1.27 del Pliego destacada por la propia recurrente al recordar los gastos a cargo del contratista por programación, confección de planos de detalle, etc. Efectivamente, la sentencia descarta los trabajos de ingeniería extensa subcontratada como ingeniería de proyecto y recoge las controvertidas modificaciones del Proyecto original que para el apelante son auténticos proyectos que innovan el proyecto original e incorporan una modificación económica. Ahora bien, la independencia de las dos partidas, los Proyectos y la oficina técnica, supone en todo caso, la completa separación de los conceptos de las respectivas previsiones de los 'modificados', es decir, que quedasen al margen de sus contenidos.

QUINTO.- Si se incluían una Memoria, acta de conformidad de la contrata, acta de precios nuevos.... cálculo y justificaciones técnicas ... Planos (salvo los que se vean modificados), Pliego de Prescripciones Técnicas de las nuevas unidades, Presupuesto ... Petición y Autorización de redacción Modificado (Proyectos Modificados 1,2 y 3) con unos aumentos de 4.300.000,7.430.060,88 y 10.315.945,94 € respectivamente, conociéndose las modificaciones, ha de entenderse que en todos esos costes se incluían o incluirían todos los necesarios para el desarrollo de los tan repetidos modificados, entre ellos las redacciones de proyectos. Así, al visionar el D. V.D. 1 se observa en el doc.16 bis (Modificado 1) como Carácter de Obra (Apartado 3) que 'El Proyecto contempla las mismas necesidades que el proyecto original, por lo que comprende ...'. Nada indica que la redacción de ese proyecto fuese independiente comprendiendo un capítulo aparte del Modificado. Así, por ejemplo, en el PCAP (Exp Nº DIA 573/03) se citan como documentos contractuales (Cláusula 1ª.- Objeto del Contrato,f.58, Tomo I), 'Los Planos ... etc'. Si en los 'modificados' se 'salvaban' los que se viesen modificados (vid. f.261) y en la Redacción (punto 7) se integraban, entre otros, esas posibles modificaciones y una 'Petición de autorización para redactar el Modificado nº1' (Anejo 10 inserto en el DVD) ha de concluirse que los dos conceptos o partidas formaban parte de los Modificados.

SEXTO.-Incremento de los costes generados durante los doce primeros meses de obra.-

Tras un análisis detallado de la relación fáctica recogida en el F.D. Segundo cuyos datos temporales de interés comprenden el período Abril- Diciembre de 2004, se remite a la pericial acreditativa de los costes durante ese período: 791.155,50 € más gastos generales y beneficio industrial. La controversia sobre esta cuestión se centra en decidir la aplicación conjunta de los arts.1101 y 1203 y siguientes C.C . En expresión del recurrente, si la novación de un contrato sana los daños y perjuicios incurridos antes de que la novación haya sido admitida por las partes.

Este planteamiento debe huir de cualquier significado como axioma definitivo pues en todo caso han de valorarse las causas, si es que las hay, de los supuestos daños y el objeto y finalidad de la novación. No son, por consiguiente, categorías abstractas conectadas entre sí como si unos, los daños, se resolviesen mediante una novación. Habrá que atender a las circunstancias del caso concreto y aquí aunque se destaque el particular fáctico de Abril 2004-Diciembre del mismo año, período al que se contraen los costes peritados, una cosa es que durante ese tiempo existan costes, esos u otros, y otra diferente es que automáticamente se arrastre un retraso por incumplimientos de AENA cuando ya está planteada la modificación del proyecto para controlar y reducir el volumen de agua. No hay 'olvido' de la problemática hasta Diciembre de 2004; lo que ocurre es que hasta entonces, en Octubre de 2004 se acepta la Modificación nº1 con unos precios nuevos aceptados por el contratista. Al entrecomillar el apelante un párrafo del F.D. Tercero sobre la falta de preparación de los terrenos al extenderse el acta de replanteo e imputar el retraso a AENA, plantea sin solución de continuidad ese 'arrastre' incumplidor pero como no puede ser de otra forma ya sienta una conclusión: que debió definirse un proyecto nuevo sobre el agotamiento hidráulico. Era una situación nueva y como tal se trató con una solución constructiva valorada por el propio adjudicatorio que aceptó esos trabajos con unos precios nuevos. No se trata entonces de una permanencia en el supuesto incumplimiento, el retraso, sino que se remedian o rectifican problemas mediante el Modificado que rompe cualquier proceso causal dañoso de persistir el ínterin hasta Diciembre de 2004 y la teoría del 'arrastre' de un incumplimiento atribuido a AENA ab initio.

SEPTIMO.- Ausencia de consentimiento en relación con los costes derivados de la Seguridad y Salud.-

Se denuncia la incongruencia omisiva de la resolución apelada por no resolver esta pretensión con infracción del art. 218 LEC . Sin embargo, el F.D. Tercero, tras la comparación de los informes periciales en el capítulo de seguridad y salud, entre otros muchos con cita expresa del de la demandada: que no se ha acreditado la presentación de un nuevo plan de seguridad con los cambios derivados de las modificaciones, concluye casi al final llamando la atención sobre el factor temporal (la prolongación del plazo) que articularía la reclamación de daños y perjuicios pero cuyo importe no se ha contrastado con otros medios de prueba como denominador común de dichos perjuicios.

La falta de congruencia (ex. Art. 218 LEC ) requiere siquiera una serie de consideraciones de constante desarrollo y aplicación jurisprudencial. Basta recordar que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( Sentencias de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 , entre otras muchas) .Lo anterior debe completarse con la precisión de que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( Sentencias de 22 de abril de 1988 , 23 de octubre de 1990 , 14 de noviembre de 1991 , 25 de enero de 1994 , 4 , 5 y 21 de diciembre de 1999 , y 23 de mayo de 2000 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( Sentencias de 11 de octubre de 1989 , 16 de abril , 29 de octubre y 23 de diciembre de 1993 , 25 de enero de 1994 , y 4 de mayo de 1998 ), y sin que la exigencia del deber de congruencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( Sentencias de 30 de abril y 13 de julio de 1991 , y de 19 de abril de 2000 ), o por el Tribunal (Sentencia de 16 de marzo de 1990 ). Conforme ha declarado la Sala 1ª del TS, no hay incongruencia por haberse recogido en la sentencia consideraciones y fundamentos jurídicos no aportados por las partes en aplicación de los principios 'iura novit curia ' y 'da mihi facturo, ego dabo tibi ius'( Sentencia de 14 de junio de 1999 ); y no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes ( Sentencia de 12 de junio de 2000 ), del mismo modo que no existe incongruencia si el cambio del punto de vista jurídico de la sentencia con relación a la demanda se ha verificado con acatamiento del componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada( Sentencia de 5 de marzo de 2001 , que cita otras, y 21 de mayo de 2001 , 27 de septiembre de 2001 y 1 de octubre de 2001 ).

En suma, conforme se explica en la Sentencia de 23 de mayo de 2006 - con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985, de 8 de octubre, y de las Sentencias de dicha Sala 1 ª del TS de 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993 -, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, midiendo el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, con la obligada precisión de que el ajuste del fallo a las pretensiones deducidas y a los hechos que las fundamentan no requiere una literal concordancia, sino que ha de ser racional y flexible. Así pues, según se concluye en la citada Sentencia de 23 de mayo de 2006 , basta, en fin, que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido, pues lo importante es que las declaraciones del fallo tengan virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia de debate. Paralelamente a lo anterior, es conveniente traer al recuerdo la también reiterada doctrina constitucional sentada en torno al deber de motivación de las sentencias, impuesto con carácter general en el art. 120.3 CE , y específicamente ahora también en el art. 218 de la LEC 1/2000 . Al respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), habiendo añadido que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ). Además, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ). Por otra parte, esta Sala no excluye la posibilidad de una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o, en otros términos, se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ). Y de igual manera es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no están faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito ( SSTC 174/87 , 24/96 y 115/96 ). Cabe añadir a lo expuesto que la incongruencia no debe ser confundida con la falta de motivación, pues constituyen exigencias procesales diferentes, por más que ambas entronquen con el derecho a la tutela judicial efectiva; del mismo modo que no es dable confundir la falta de motivación o motivación insuficiente con una motivación parca o sucinta, pero bastante para entender que se ha dado justificación o explicación jurídica a la respuesta judicial ( Sentencia de 4 de marzo de 2000 ).

OCTAVO.-Este conjunto de principios permite una valoración acerca de si ante un punto concreto se ha dado una respuesta detallada, sucinta o parca o realmente inexistente. Aquí estaríamos ante la modalidad segunda pues se plantean las posturas y se da una respuesta de conjunto matizada por el factor temporal y falta de contraste con otros medios de prueba por lo que sería una respuesta de 'mínimos' que es la impugnada cuando precisamente se apunta al 'factor temporal' que sí contempla la sentencia. Sería, pues, más un planteamiento de fondo sobre el análisis de la prueba que un tema de incongruencia omisiva y en este sentido se toma como punto de partida que el plazo pactado 'se prolongó por una serie de causas que son achacables a una o/y otra parte...', de donde la apelante concluye que por esa ampliación, el coste de la partida habrá de distribuirse entre ambas. Como ninguno de los nuevos precios incluye el coste de Seguridad y Salud por los 'Modificados' este capítulo no pactado debe resolverse con aplicación de los arts. 1592 y 1593 C.C . correspondiendo al dueño de la obra sin que exista renuncia alguna a la reclamación (Total, 2.958.517,31 € de sobrecoste).

Esta cuestión se articula sobre una premisa inicial: que ese coste corresponde a un incremento temporal y a nuevas unidades de obra resultantes de los Modificados pero de ahí se remite a su pericial (doc. 7) y cuantificación según cuadro que inserta del que resta una cantidad.

Al comprobar los datos periciales (doc. 7, Tomo I), efectivamente su apartado 5.3 se refiere a este incremento de costes reproduciendo los particulares del PCAP y del Proyecto. Hay un Anexo 3 con un listado de costes y la cita de las facturas o apuntes. La secuencia de ejecución del contrato se explica en las pags. 36 - 38 con la cantidad final que después se traslada a la Conclusión (ap. 6, pag. 85).

De contrario también se aportó el Dictamen que forma todo el Tomo IV y en el correlativo de estos costes (5.2) se hacía hincapié en la documentación presentada por la UTE y análisis de las facturas. En el listado que se examina se incluyen los correspondientes comentarios sobre sus conceptos aplicados a distintos proveedores y la opinión de INTEMAC - AUDIT.

Si comparamos ambos informes, en aquel Anexo 3 del informe pericial de la actora aparece un listado según 'documentos analizados' (encabezamiento página 98). Hasta la página 109 incluida, las sucesivas columnas recogen conceptos, observaciones, etc. En la segunda se consigna por ejemplo 'Es una parte de la certificación' y expresiones similares pero como se manifiesta en la página 35 refiriéndose a los Documentos '... se incluye una copia de cada una de las facturas o apuntes contables'.

Precisamente la pericial de AENA al analizar esta reclamación se refiere a las facturas comentando sus contenidos. El detalle va más allá del mero listado (vid. hojas 21 - 31) y explica la razón de su valoración que impugna y los propios conceptos, algunos sin desglosar con la particularidad de pertenecer muchos a Costes Indirectos. A título de ejemplo: limpieza, pruebas de impermeabilización, vallado de la obra o herramientas de trabajo. El resumen de comentarios es muy ilustrativo e igualmente su opinión ajustada a los costes indirectos y al Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto (ap. 1.27). Ni por defectos de valoración ni por conceptos se justificarían estos incrementos.

NOVENO.-La comparación de estos informes conduce a su valoración y frente a la tabla explicativa ofrecida en el informe pericial de la actora resulta de mayor facilidad comprensiva el informe pericial de la demandada cuya motivación permite conocer el fondo de unos conceptos y valoraciones que enervan la tesis de la actora llevando a la conclusión de considerar insuficientemente acreditado el supuesto fáctico de esta reclamación.

DÉCIMO.-Incremento de costes por el traslado del campamento.-

Se denuncia error en la valoración de la prueba porque la oferta definía la zona logística inicial (cláusula 7.3.2 del Pliego) que AENA cambió unilateralmente aumentando la distancia del emplazamiento en 1580,46 metros que repercute en mayores costes de transporte (cerca de 12.000 Km. extra) con una cuantía de 1.599.024,32 € y total de 1966.799,91 €.

De nuevo se plantea el informe pericial (doc. 7) sobre la cuestión ahora controvertida. En este informe (5.10) se transcribe el apartado 7.3.2 del PCAP y respecto al transporte y gastos inserta dos croquis o figuras (pags. 80 y 81) señalizando dos trayectorias, la nº 1 con una distancia final de 4.006,68 metros.

Lo que ocurre es que la redacción de la sentencia en este particular utiliza una terminología que no se puede reducir al sentido pretendido por la apelante porque la 'definición de los accesos' se hacía depender de un amplio abanico de condicionantes.

Lo que el Plan de Implantación de Obras (Logística) del A.3 del Tomo III presenta en el doc. 59 de la demanda es un Plano General que el DVD refleja con apariencia de estar doblado. Esa difícil comprobación, hacia la mitad del visionado del DVD, no ofrece un dato real y físico que por otra parte sí aparece algo más detallado en la figura de la página 80 del informe pericial del perito Sr. Evaristo si bien ahí no se localizan trazados desde una zona a otra. Hay una especie de vacío indefinido en la descripción de trayectos que después se trazan idealmente en la fotografía de la página 81.

Surge entonces la duda ¿Qué trazados exactos se definieron o qué accesos y distancias se tuvieron en cuenta?

Estas incógnitas no se pueden responder por un cálculo teórico de distancias mayores o menores repercutibles en un quantum indemnizatorio como perjuicio que queda así sin acreditación.

DECIMOPRIMERO.- Reclamación por desplazamiento del umbral del 20% de la revisión de precios.-

En este extremo se plantea también la incongruencia omisiva sobre la que damos por reproducidas las consideraciones doctrinales ya expuestas anteriormente. Este concepto se articula por incumplimientos imputables exclusivamente a AENA por imposibilidad del comienzo de la obra al no producirse la precarga y excavación del terreno, de la ubicación del campamento y de la definición del Modificado 1 sobre el sistema de agotamiento hidráulico.

Esa vinculación es la determinante del perjuicio resarcible cuyo cálculo alcanzaría un total de 2.601.898,97 €, situación similar a la planteada sobre la reclamación de los costes generados durante los doce primeros meses de la obra.

También entonces se vinculaba la reclamación a las mismas causas por las que se reclama ahora por el concepto del desplazamiento del umbral del 20% de la revisión de precios. Tal y como se resolvió en el supuesto anteriormente comentado a propósito de la falta de preparación del terreno el propio adjudicatario aceptó una solución constructiva nueva con unos precios nuevos rectificándose el problema existente mediante el Modificado rompiéndose así cualquier proceso causal dañoso. Si a ello añadimos que el problema de ubicación del campamento de obra se ve determinado por los puntos de indefinición destacados en el precedente Fundamento de Derecho, decaen las bases de esta reclamación aunque se compatibilicen el presente concepto y el de revisión de precios. La cuestión actual es distinta; como indica la apelante al inicio de este motivo, es esencialmente jurídica y con origen obligacional en el art. 1101 C.C . De aquí la primacía del atribuido incumplimiento a AENA que desaparece por lo expuesto.

DECIMOSEGUNDO.- Indemnización del precio del acero.-

Al reiterarse que su incremento deriva del retraso en la ejecución de la obra imputable a AENA las mismas consideraciones expuestas con anterioridad sobre este extremo deben darse por reproducidas y aplicarse a este punto. A diferencia del planteamiento sostenido en el recurso, la sentencia no afirma ni admite que el retraso derive del incumplimiento de AENA. Por ejemplo, se cita la falta de preparación del contratista para iniciar la obra; de todas formas lo que sí aprecia la sentencia es la insuficiencia probatoria del importe reclamado por este concepto, total 4.683.835,35 €, destacando dos aspectos omitidos: falta de aportación de precios contradictorios y de las facturas de adquisición del acero. El objetivo sería establecer las posibles diferencias de precios por repercusión de la tendencia alcista del mercado entre el encargo y su suministro.

Aunque se plantea la ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista por ser un contrato de obra (Cl. 21 del Pliego) principio que desarrolla el apelante su conclusión es la innecesaria aportación de las facturas del suministro porque lo determinante son las condiciones del mercado probadas por los índices oficiales publicados.

Que el incremento del precio del acero no depende de las facturas de compraventa de su suministro no se discute. Sí se discute su repercusión como perjuicio indemnizable por vía del art. 1101 C.C . tan repetido y ese es el punto que contempla la sentencia a la hora de cuantificar el importe de lo reclamado. En el ap. 5.6.- del informe pericial de D. Evaristo se incluye (pag. 60) una tabla reflejando los índices de revisión de precios con los correspondientes incrementos en la última columna. Se puede apreciar perfectamente ese incremento en el gráfico de la pag. 61. A continuación se cuantifican los incrementos partiendo del presupuesto final de obra y al final se obtiene la cantidad reclamada.

En el correlativo 5.5 del informe de INTEMAC en el que nada se objeta a los índices utilizados de contrario para las oscilaciones del mercado se vuelve a plantear la incidencia de los Modificados 1,2 y 3 dos de los cuales son posteriores a la fecha de contratación real para el suministro del acero en la obra con la particularidad de que los precios de las unidades de obra correspondientes a los aceros no se alteraron en los proyectos Modificados. Tampoco se plantearon precios contradictorios en caso de desviaciones.

Ante esta situación, si el concepto de daño resarcible por incumplimiento contractual adolece de esta atribución a AENA, no se establecieron precios contradictorios y se aceptaron los Modificados sin hacer objeción de este punto después de la contratación real para el suministro del acero, las operaciones de cálculo podrán estimarse como supuesto teórico pero desprovistas de la incidencia en el contrato. Al decaer los conceptos por los que se reclama huelga la aplicación de los gastos generales y el beneficio industrial, procediendo la desestimación del recurso.

DECIMOTERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, en representación de Acciona Infraestructuras, S.A., Obrascón Huarte Laín, S.A., Construcciones y Obras Públicas y Civiles, S.A., y Altiare Empresa Constructora, S.A.U., así como de la Unión Temporal de Empresas Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., OHL, COPCISA y Altiare, 'UTE DIQUES', contra la sentencia de 10 de Marzo de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid dictada en procedimiento 138/2013 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0427-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe