Sentencia Civil Nº 292/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 404/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000404/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 292/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a dieciseis de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000404/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000428/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER, y asistido del Letrado JAVIER GUILLERMO ROURE SANCHA y de otra, como apelados a Isabel representado por el Procurador de los Tribunales RAUL VICENTE BEZJAK, y asistido del Letrado JAVIER GUILLERMO ROURE SANCHA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA en fecha 26/1/15 , contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda formulada por el Procurador D Raúl Vicente Bezjak en nombre y representación de Isabel y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLAROla nulidad de contrato de 6 de julio de 2009 consistente en la entrega de 12.000 euros, por la actora a la demandada y la inversión por esta en obligaciones subordinadas así como su posterior canje por acciones de Bankia el 22 de mayo de 2013 , y la obligación de restituirse ambas partes las prestaciones mutuas con sus frutos e intereses. Y DEBO CONDENAR y CONDENOa BANKIA, a restituir a la actora 7.232,48 euros mas los intereses legales y la asunción por la entidad bancaria de las acciones que se entregaron a la actora, con la restitución de los intereses que se hubieran percibido, compensándose ambas cantidades y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Isabel entabló demanda contra Bankia SA solicitando la nulidad o anulabilidad del contrato de fecha de 4/6/2009 de adquisición de obligaciones subordinadas por importe de 12.000 euros, posteriormente canjeadas por acciones emitidas por Bankia SA que fueron vendidas por la demandante, razón por la que interesa la condena de la demandada a devolver 7.232,48 euros y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 del Código Civil consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información, en el importe de 7.232,48 euros.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma alegando, en resumen y relevancia la inviabilidad de la acción de nulidad al haber vendido las acciones; caducidad de la acción; confirmación del contrato por los actos de la demandante; ser correcta la comercialización del producto y prestada la oportuna información.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia, tras rechazar la caducidad, estima la acción de nulidad de contrato por error-vicio en el consentimiento con la obligación de restituirse las partes las prestaciones recíprocas.

Se interpone recurso de apelación por la demandada alegando como motivos en esencia y sumario;1º) Infracción del artículo 209 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; 2º) Inviabilidad de las acciones de nulidad y de resolución del contrato al haber procedido a la venta de acciones siendo de imposible aplicación el artículo 1303 del Código Civil ; 3º) Infracción del artículo 1265 y 1266 del Código Civil con error de valoración de la prueba como fundamento de los requisitos del error vicio del consentimiento por falta de información; razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso de apelación se centra en una incongruencia de la sentencia en dos de sus fundamentos al tratar de una novación extintiva que no fue opuesta en resistencia por la parte demandada (apelante).

Con independencia de que la congruencia -como es harto conocido- se mide en la comparación entre las pretensiones deducidas y el fallo otorgado que al caso está en plena armonía con la acción principal entablada, es que la sentencia recurrida estima la acción de nulidad contractual, precisamente, por concurrir el error vicio en la prestación del consentimiento a causa de una omisión relevante en la prestación del deber de información, que es la causa primera de pedir de la demanda por lo que la sentencia cumple de forma sobrada el precepto del artículo 209 y 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , mas cuando carece en tales términos de relevancia si el canje de las subordinadas por acciones emitidas por Bankia fue voluntario u obligatorio.

Debe indicarse que la demandante defendió concurrir la confirmación tácita del contrato precisamente por el proceso de canje obligatorio y posterior venta de las acciones y este tema si bien bajo una titulación jurídica errónea es el que se trata en dicha fundamentación por la sentencia para su rechazo.

TERCERO. Siguiente motivo del recurso de apelación es la inviabilidad de la acción de nulidad contractual y subsidiaria de resolución por imposibilidad de aplicación del artículo 1303 del Código Civil por la venta por la actora de las acciones que se entregaron como recompra obligatoria de las obligaciones subordinadas.

Explicita la recurrente que la venta voluntaria de las acciones impide el cumplimiento de la sentencia dictada al ser enajenadas a un tercero y la actora ya no ostentaba a fecha de demanda su titularidad, invocando la sentencia de esta Sección Novena de 22/12/2014 .

El motivo debe ser acogido por la Sala. Ya en la propia demanda se describe que las obligaciones subordinadas fueron canjeadas (recompra) por acciones emitidas por la propia Bankia, que la actora procedió a vender obteniendo el importe de 4.767,52 euros. Si bien el canje de las obligaciones subordinadas por acciones (recompra) fue obligatorio, no así la venta de acciones que fue voluntaria. Por este negocio jurídico, la demandante por su mera voluntad y libre decisión pierde la titularidad del producto que pide en la acción principal -fundada en el artículo 1303 del Código Civil - ser objeto de restitución y así se declara expresamente en la sentencia recurrida (FD Cuarto, final) lo que resulta de imposible cumplimiento y ejecución pues incluso se desconoce el titular actual, dada su enajenación a través del mercado secundario. Como ya dijimos en la sentencia de 22/12/2014 (R.541/2014 );<....pues por="" raz="" de="" la="" misma="" deviene="" imposible="" restituci="" rec="" las="" cosas="" que="" hubieren="" sido="" materia="" del="" contrato="" en="" los="" t="" se="" el=""> artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio.">Y continua :" Así la sentencia delT. S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional>"

En tal tesitura la acción principal fundada en el artículo 1303 del Código Civil resulta desde la demanda de inviable estimacion al igual que la sentencia recurrida resulta de inviable cumplimiento, por lo que la demandante carece al momento de presentar la demanda de esa acción tal como denunció la parte demandada; razón por la que procede revocar el fallo de la sentencia.

CUARTO. No obstante ello, es de indicar que con la demanda se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión ex artículo 1101 del Código Civil , diferencia esencial respecto a la sentencia de esta Sala invocada por la recurrente de fecha 22/12/2014 y esta Sala tiene la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar dado que la estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 Lec ). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015 ;

"..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre ). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre ). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba:

«[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo».

El incumplimiento del deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de valores es claro y patente. Dado la fecha de comercialización del producto (obligación subordinada, complejo y de riesgo) era preceptivo la practica del test de conveniencia (para cerciorarse de lso conocimientos y experiencia financiera de la demandante y que por tanto comprendería la naturaleza, riesgos y desarrollo de las obligaciones subordinadas) y al caso dado que como se acredita con la propia declaración del Director de la oficina bancaria donde se llevó a cabo tal contrato, que fue a iniciativa y por recomendación de los empleados de Bankia,(constituyendo un asesoramiento personalizado siguiendo los criterios de la sentencia del TJUE de 30/5/2013, -caso Genil -, seguida por varias sentencias del Tribunal Supremo como por ejemplo por más recientes las de 7 y 13 de julio de 2015 ) era igualmente preceptivo el test de idoneidad. Nada de ello se practicó, es más, dado que no consta que la demandante tuviese conocimientos y experiencia en negocios de tal clase de riesgo y complejos, (de la documental aportada por Bankia consta que la Sra. Isabel era titular de acciones que no son productos complejos) no debió la entidad demandada recomendar el producto tal como impone el artículo 79 bis-6 de la Ley de Mercado de Valores . Es mas el propio testigo mentado reconoció que no se informaban de los riesgos de tal producto por lo que los argumentos del recurrente de que la demandante era conocedora de todo ello por el mero dato de que su padre es Jefe de Zona de Bankia, presumir que su hija era conocedora y estaba completamente informada de su desarrollo y riesgos, carece del nexo preciso lógico y razonable, mas cuando en la contratación no intervino en momento alguno el padre de la actora que se llevó a cabo por persona de una Oficina con la demandante.

El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014 , 10/7/2015 y 13/7/2015 ) puede generar daños y perjuicios , titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser recomendado tal negocio.

Así la última sentencia datada dice:

"En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.">

Al caso, tal pérdida se fija restando del importe de la inversión la obtención de los rendimientos por las subordinadas (2.210,92 euros) y el precio obtenido por la venta de las acciones (4.767, 52 euros). Ello genera un resultado de pérdidas de 5.022,56 euros que es por lo que procede estimar la pretensión actora que devengará el interés legal desde la fecha de la actual sentencia en razon de que es en esta resolución dodne se han liquidado los daños y perjuicios.

QUINTO. La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación determina no efectuar pronunciamiento de costas procesales devengadas en la instancia y en la alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia Sueca 1 de fecha 26/1/2015 en proceso ordinario 428/2014, revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda;

1º)Desestimamos la acción principal de nulidad contractual;

2º)Estimamos en parte la acción subsidiaria de la demanda y condenamos a Bankia SA a abonar en concepto de daños y perjuicios a la actora en la cantidad de 5.022,56 euros más los intereses legales desde la fecha de la presente sentencia.

3º)No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en primera y segunda instancia y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.