Sentencia Civil Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 123/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 123-A/16

1

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a seis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 292

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª. Matilde Galiana Sanchís y dirigida por el Letrado D. Antonio Poveda Bañón, frente a la parte apelada BENI LOIX DENTAL SOCIEDAD CIVIL, Abelardo , Clemente y Natividad , representada por la Procuradora Dª. María Auxiliadora Márquez Muñoz y dirigida por el Letrado D. Martín Enrique Núñez Benito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1059/2013, se dictó en fecha 23 de julio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'CON ESTIMACIÓN TOTAL DE LA DEMANDA interpuestas a instancias de BENI LOIX DENTAL, SOCIEDAD CIVIL, Dª. Natividad , D. Clemente y D. Abelardo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sr./a. Hernández Hernández, Josefa, y dirigidos por el Letrado D. M. Enrique Núñez Benito, contra BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sr./a. Galiana Sanchis, Matilde, y dirigida por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, DEBO DECLARAR COMO DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento (error) del contrato 'swap' celebrado entre las partes el día 28 de marzo de 2.007, tanto del contrato marco como el de confirmación y sus anexos, así como de las liquidaciones practicadas por el Banco y el acuerdo de cancelación anticipada, como actos jurídicos derivados de dicha contratación, así COMO DEBO CONDENAR COMO CONDENO a las partes a restituirse mutuamente las cantidades abonadas durante la vigencia del contrato reseñadas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución (hechos declarados probados números 8, 9 y 10), cantidades que serán susceptibles de compensación y que se incrementarán con los intereses legales a aplicar desde las fechas en que las partes las han percibido hasta su efectiva devolución.

En materia de costas, estése al contenido del fundamento jurídico décimo tercero de esta resolución judicial.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número123/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 5 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada, estimando la demanda planteada por la parte actora, cuantificada en 112.770,80 euros, declaró la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del producto contratado, permuta financiera de tipos de interés, condenando a la entidad bancaria demandada en los términos que han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución, decisión que originó el recurso de apelación formulado por el Banco demandado.

Son circunstancias que se desprenden de las pruebas practicadas y de relevancia para la solución del recurso: 1.ª) En fecha 28 de marzo de 2007 los particulares demandantes, miembros de la sociedad civil también actora, celebraron con el banco demandado contrato de arrendamiento financiero ('leasing') relacionado con productos de su actividad, clínica dental; 2.ª) En la misma fecha, y vinculados con el anterior, la sociedad civil actora suscribió con el demandado otros dos contratos: escritura de superposición de hipoteca y contrato marco de operaciones financieras (CMOF) con permuta financiera de tipos de interés ('interest rate swap', IRS); 3.ª) Después de recibir una liquidación positiva en 27 de marzo de 2008 (3.447,89 euros) y otra negativa en 26 de marzo de 2009 (25.762,91 euros), el 10 de mayo de 2010 la sociedad actora y el banco demandado formalizaron escritura de cancelación anticipada del contrato de permuta, con una liquidación en contra de la primera de 83.560 euros, dando la operación por terminada en su totalidad y acordando la extinción de todos los derechos y obligaciones derivados de ella; 4.ª) El 4 de mayo de 2010 la sociedad civil actora y sus socios firmaron con el banco escritura de préstamo hipotecario por 160.000 euros para cancelación de deudas, quedando un remanente para la primera después de la liquidación de aquellas de 145.998,90 euros; 5.ª) El impago de préstamo originó que el banco presentara demanda de ejecución por un principal de 161.883,29 euros y de 48.564 euros calculados para intereses y costas, siguiéndose el procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm bajo el n.º 2.308/2011 ; 6.ª) Mediante pago en dicho procedimiento de ejecución de la cantidad de 70.000 euros y a solicitud del banco se decretó con fecha 20 de diciembre de 2012 el archivo por satisfacción extraprocesal; y 7.ª) La demanda origen del procedimiento se presentó con fecha 4 de junio de 2013.

SEGUNDO.-Esta Sección 5ª en recientes resoluciones de 19 de mayo y 8 de junio de 2016, hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , destacando los siguientes pronunciamientos: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Descarta que el día inicial sea el de perfección del contrato, pues no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de la misma Sala n.º 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia n.º 569/2003 que en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'; y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

Es cierto, se añadía en la sentencia de esta Sección 5ª, que también se alude, como dato para fijar eldies a quo, a un tipo de evento 'que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido', y también lo es que en la recepción de liquidaciones negativas se ha configurado por alguna sentencia como el momento en el que se adquiere conciencia del error a estos efectos.

No puede dejarse al margen que la entidad apelada sostuvo que el cómputo del plazo de caducidad se iniciaba con la perfección del contrato, y tampoco que el Tribunal Supremo en sentencia 5 de octubre de 2015 argumentó que el error producido al emitir el consentimiento en el contrato, se puso de manifiesto después, cuando con posterioridad a la perfección del mismo se materializaron los riesgos inherentes al contrato suscrito. Es evidente que el conocimiento del error ha de ser siempre posterior a la celebración del contrato, y se producirá por el acaecimiento de un hecho negativo para el contratante que sufrió el error, que puede ser el de liquidaciones negativas en contra del cliente, que deben ser varias y de importancia. En la misma línea, el auto del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , sobre un contrato swap señala que para poder tener constancia de una voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir liquidaciones positivas, tampoco de liquidaciones negativas, no siendo en ese momento consciente, con la suficiente intensidad, del error padecido, por lo que procede en tales supuestos desestimar la caducidad al igual que en la instancia.

Aplicando la anterior doctrina al caso objeto de este recurso, debe desestimarse la excepción de caducidad de la acción pues entre la fecha de cancelación anticipada del contrato por mutuo acuerdo entre las partes, 10 de mayo de 2010, y la de la presentación de la demanda, 4 de junio de 2013, no había transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el mencionado artículo 1.301 del Código Civil .

TERCERO.-La sentencia de esta Sección 5.ª de 17 de diciembre de 2014 , aun dictada en relación a la adquisición de otro tipo de producto, y la de 2 de junio de 2015, en la que se trataba de un contrato swap, se refiere en términos aplicables al caso que nos ocupa a la doctrina que impide actuar en contra de los actos propios, con cita de otras sentencias, diciendo que para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y, una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código Civil ), siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

En este caso concurre una circunstancia distinta que es la que viene a oponer la parte apelante con cita de los artículos 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil , y es tanto la suscripción de documentos en los que plasmó la cancelación anticipada de los productos contratados, asumiendo la entidad bancaria parte del coste de su cancelación y la actora la validez de los contratos, dando la operación financiera por terminada en su totalidad con extinción de derechos y obligaciones derivados de ella, como la condonación por suscripción de un préstamo hipotecario.

Si bien es criterio que no es posible aplicar la doctrina de los actos propios ni mantener por tanto la validez del contrato derivadas ambas de la firma de los documentos de cancelación porque esa actuación vino originada por la necesidad de terminar con los pagos derivados de la liquidaciones negativas que se seguían soportando, y en consecuencia, niega cualquier efecto convalidatorio a esos documentos, en el concreto supuesto que nos ocupa resulta de aplicación el artículo 1.311 del Código Civil , no solamente por los propios términos en que se acordó la cancelación anticipada a que antes se ha hecho referencia, sino también porque con anterioridad a ella se formalizó por los socios de la entidad actora con el banco préstamo hipotecario para cancelación de deudas; y al ser incumplido originó una demanda de ejecución que finalizó por nuevo acuerdo entre las partes y archivo por satisfacción extraprocesal mediante el pago de una cantidad sustancialmente menor (70.000 euros) que la que era objeto de reclamación (161.883,29 euros de principal y 48.564 euros presupuestados para intereses y costas), lo que debe entenderse como un acto propio, en el sentido definido por el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de abril de 1993 y 27 de julio de 1999 , pues la actitud de los ahora demandantes alcanzando dos acuerdos con el banco, de cancelación de la permuta y de acuerdo en el procedimiento de ejecución hipotecaria, debe entenderse como definitoria de la situación jurídica de sus autores, estando encaminada a modificar y extinguir sus derechos relacionados con las obligaciones inicialmente contraídas.

Por este motivo, procede la desestimación de la demanda sin hacer, pese a ello el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de la regla general contenida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en atención a las dudas de derecho que como excepción se contemplan en tal precepto, derivadas de los distintos criterios mantenidos por los Tribunales sobre cuestiones similares a la que es objeto de este recurso.

CUARTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 23 de julio de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1.059/2013 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Beni Loix Dental, Sociedad Civil, Abelardo y Clemente y Natividad contra la referida apelante, a la que se absuelve de las pretensiones en su contra formuladas, sin hacer en ninguna de las instancias expresa imposición de las costas procesales causadas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-