Sentencia CIVIL Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 169/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 292

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO VERBAL Nº 247/2015

ROLLO DE SALA Nº 169/2016

En Cádiz, a 2 de noviembre de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DON Victorio , representado por el Procurador Sr. Bescós Gil, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Buenaduenadicha Escudero.

Como parte apelada ha comparecido DOÑA Gloria ,representada por la procuradora Sra. Álvarez Ruiz de Velasco y asistida por la letrada Sra. López Gómez.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 16/10/2015 en el procedimiento civil nº 247/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por el actor recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda de juicio verbal en la que pretendía, por un lado, recuperar la posesión de la vivienda a que se refiere la litis, condenando a la demandada a desalojarla y, por otro, condenar a la demandada a resarcir al actor los daños y perjuicios que se le irroguen, postponiendo la concreción de su importe a ejecución de sentencia.

El recurso formulado contiene tres motivos de impugnación de la sentencia desestimatoria, en primer término se pretende la condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 181'50 euros como importe de reparación de unas cerraduras de la vivienda, concretando la acción resarcitoria en dicha cantidad; en segundo lugar, se denuncia error en la valoración de la prueba en relación con el hecho de la condición del actor como poseedor de la vivienda y en relación con el acto de despojo o perturbación realizado por la demandada, interesando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda en los términos solicitados si bien concretando la reclamación de daños y perjuicios a 181'50 euros. Finalmente, se impugna el pronunciamiento sobre costas.

Por la parte apelada se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso debe ser rechazado; en la demanda se pretende una condena genérica y futura de indemnización de daños y perjuicios a concretar en ejecución de sentencia lo que está literalmente prohibido por el art. 219 de la LECivil que dispone que no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

En este caso, en la demanda se solicita se condene a la demandada a resarcir al actor de los daños y perjuicios que se le irroguen, postponiendo la concreción de su importe a la ejecución de sentencia. Dicha fórmula es contraria al precepto indicado y debe llevar consigo como se indica en la sentencia de instancia la desestimación de la pretensión; no es posible dejar para ejecución de sentencia no ya la liquidación o cuantificación de los daños y perjuicios causados sino tampoco la determinación de cuales sean esos daños y perjuicios y en el caso de autos la parte actora no indica en la demanda cuales sean los daños sufridos.

Por otro lado, ni siquiera en el acto de la vista la parte actora concretó los perjuicios que dice haber sufrido ni concretó su reclamción a los 181'50 euros que reclama en su escrito de recurso de manera que dicha innovación introducida en la apelación no puede ser acogida en atención al principio pendente appelatione, nihil innovetur que prohibe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28/07/2006 y 29/11/2010 ).

TERCERO.-En segundo lugar se recurre el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en el sentido de que el actor no es poseedor de la vivienda cuya posesión reclama; la vivienda reclamada era poseída por Basilio , hermano del actor, y ha permanecido cerrada desde su fallecimiento.

En la demanda se alegaba que la vivienda era propiedad del actor y de sus hermanos pero también que el actor y sus hermanos guardan enseres en la vivienda y que el actor es el titular del contrato de suministro de luz de la vivienda, la frecuenta casi a diario, cultiva las tierras circundantes y guarda los aperos de labranza en una de sus dependencias. En el escrito de recurso se alega error en la valoración de la prueba, alegando que el actor tenía sobre la vivienda un señorío de hecho y que ello está demostrado por pruebas objetivas y subjetivas.

Como tradicionalmente ha establecido la jurisprudencia, para que prospere un interdicto de recobrar la posesión es necesario, en primer lugar, que quien formulé la demanda esté en la posesión, tenencia o disfrute de la cosa lo que determina su legitimación; el art. 250.1.4º de la LECivil se refiere al juicio verbal de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. El CCivil distingue en su art. 430 entre la posesión natural como la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona y la posesión civil que es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos y en el art. 438 dispone que la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o por el hecho de quedar sujeta a la acción de nuestra voluntad o por los actos propios o formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

No puede por ello concluirse que el actor no sea poseedor de la vivienda, tenía las llaves de la misma según manifiestan tanto el actor como la propia demandada, entregadas por ésta a la esposa de aquél tras el fallecimiento del morador Basilio ; el contrato de luz de la vivienda estaba a su nombre y guarda los aperos de labranza en una de sus dependencias de ahí que consideremos que tras la muerte de Basilio , su hermano Victorio adquirió la posesión de la vivienda y concurre por tanto, el primero de los requisitos necesarios para que prospere la acción de tutela sumaria de la posesión. El hecho de que los propios testigos de la parte actora hayan manifestado que tras la muerte de Basilio la casa permaneciera normalmente cerrada, no significa que no existiera una posesión mediata de la misma por parte del actor pese a la existencia de un supuesto de copropiedad entre el actor y sus hermanos como se indica en la demanda en tanto que la entrega de las llaves a la muerte de Basilio se hace al actor, es el actor quien posee las llaves, quien pone a su nombre el contrato de suministro de luz, quien acude a la vivienda, quien utiliza sus dependencias aunque no permanezca en ella normalmente ni la habite; es decir, existen actos de ocupación material de la vivienda y actos que revelan que la vivienda ha quedado sujeta a la voluntad del actor.

En segundo lugar, para que prospere la demanda de tutela sumaria de la posesión, es necesaria la existencia de un acto de despojo o perturbación y al respecto, en el caso de autos, si bien es cierto que la demandada debió convivir con el anterior ocupante de la vivienda y prueba de ello es que se encontraba empadronada en dicha vivienda desde noviembre de 2012, también es cierto que tras la muerte de Basilio en diciembre de 2013, la demandada reconoce entregar las llaves de la vivienda a la esposa del actor y marcharse; pese a las manifestaciones efectuadas por la demandada y por los testigos que declaran a su instancia, consideramos que la demandada debió desocupar la vivienda durante un largo período de tiempo y no solo durante algunos meses hasta marzo de 2014 como alega ya que la vivienda carece de consumo de electricidad durante bastante tiempo; desde enero a junio de 2014 el consumo eléctrico es prácticamente inexistente, de 793 Kw en noviembre de 2013 a 10 Kw en marzo de 2014 y 6 Kw en junio de 2014; en el mes de julio de 2014 según factura obrante al folio 151, el consumo es prácticamente inexistente, en septiembre en cambio, coincidiendo con los meses de verano, sube hasta casi 600 Kw y de nuevo en octubre, noviembre, diciembre de 2014 y enero de 2015 el consumo es inexistente y es en el mes de febrero de 2015 cuando de nuevo el consumo alcanza los 177Kw, cuando la demandada ocupa la vivienda según manifestaciones del actor a partir del día 7/02/2015. Cuando el actor da de baja el suministro eléctrico en marzo de 2015, la demandada reconoce que de inmediato vuelve a contratar dicho suministro lo que evidencia la práctica imposibilidad de que haya permanecido en una vivienda sin tener consumo alguno de luz durante todo un año cuando ocupando dos habitaciones y un baño, en el mes de febrero alcanza un consumo de 177Kw. La inexistencia de consumo eléctrico en la vivienda durante tantos meses, un año y un mes, con la excepción de los meses de verano coincidiendo con un mayor riego y uso de la vivienda por los familiares del fallecido, supone un cese en la ocupación o tenencia material de la vivienda por parte de la demandada, lo que nos lleva a concluir que la ocupación posterior de la vivienda, en febrero de 2015, haciendo uso de unas llaves conservadas y no entregadas a los familiares del fallecido Basilio , constituye un acto de despojo en el sentido de acto realizado clandestinamente, sin conocimiento de la persona a la que entregó las llaves de la vivienda, siendo en tal caso de aplicación lo dispuesto en el art. 444 del Código Civil según el cual, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión.

Conforme a lo expuesto, este segundo motivo del recurso debe ser estimado lo que lleva consigo la parcial estimación de la demanda y que no haya imposición alguna de las costas causadas como establece el art. 394 de la LECivil .

CUARTO.-La parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que no se haga imposición de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Victorio contra la sentencia de fecha 16/10/2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Victorio contra DOÑA Gloria declaramos haber lugar a la tutela sumaria de la posesión de la vivienda sita en CARRETERA000 , NUM000 , CALLE000 , frente al nº NUM001 , en Conil de la Frontera, condenando a la demandada y a toda otra persona que con ella la ocupe, a desalojarla, reintegrando en su posesión al actor, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.