Sentencia Civil Nº 292/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 471/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00292/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

N10250RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA981- 54.04.70981- 54.04.7315073 41 1 2014 0000460

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2015

XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRAPROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000138 /2014 CRUGAR XXI, SL ELENA RAMOS PICALLOMANUEL DIOS CRUJEIRAS

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 471/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 292/16

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 138/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 471/2015, en los que aparece como parte apelante,CRUGAR XXI, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistido por el Abogado D. MANUEL DIOS CRUJEIRAS, y como parte apelada,Dª Zulima y D. Agapito , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistidos por el Abogado D. MARIA ELISA MILLAN MIRANDA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15/9/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por Dª Zulima y D. Agapito contra la demanda CRUGAR XXI DEBO DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de permuta suscrito entre ambas partes el 26/4/06 debiendo restituir la demanda las fincas libres de cargas y gravámenes y los actores las sumas recibidas en metálico con el interés legales desde la fecha en que fue recibido. E igualmente CONDENAR a CRUGAR XXI a indemnizar a Dª Zulima y D. Agapito en la cantidad de 70.000 €, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Procede la condena en costas a la demandada de acuerdo con el art 394.1 de la LEC .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CRUGAR XXI, SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintinueve de junio de dos mil dieciséis, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes el 26/04/2006, acordando que la demandada debe restituir las fincas libres de cargas y gravámenes y los actores las sumas recibidas en metálico con el interés legal desde la fecha en que fue recibido. Además, condena a la demandada indemnizar a los actores en la cantidad de 70.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

La demandada, CRUGAR XXI, S.L., interpone recurso de apelación en el que invoca dos defectos procesales -defecto legal en el modo de proponer la demanda e incongruencia de la sentencia- y, mostrando su disconformidad con la resolución, plantea, de forma farragosa, dos motivos de impugnación referidos al fondo. Uno es la inexistencia de incumplimiento con eficacia resolutoria, por ser imposible legalmente el cumplimiento; otro la inexistencia de daños y perjuicios indemnizables y la existencia de otros daños o gastos compensables sufridos por la apelante que no se han tenido en cuenta en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A)La apelante dice que existe defecto en el modo de proponer la demanda por solicitar la actora la resolución del contrato con devolución de las recíprocas prestaciones, lo que supone reconocer que debe devolver los 70.000 euros recibidos en metálico, e interesar al mismo tiempo una indemnización por daños y perjuicios de 70.000 euros, manifestando que retiene esa cantidad en garantía de la posible estimación de la demanda.

No existe el defecto invocado. La petición de resolución del contrato, con devolución de las prestaciones, no es incompatible con la exigencia simultánea de una indemnización de daños y perjuicios. Es algo expresamente previsto en el artículo 1.124 del Código Civil . La falta de devolución del dinero recibido antes de que se acuerde la resolución es un hecho normal que no afecta al correcto planteamiento de la demanda. La expresión de la finalidad con la que se retiene ese dinero en la fundamentación jurídica no se puede calificar de vía de hecho. Aunque lo fuese, la retención de esa cantidad no modifica el planteamiento formal de la demanda, ni afecta a lo que se pide y a la causa de pedir, por lo que no determina defecto legal en el modo de proponer la demanda.

B)Hay incongruencia cuando no existe la adecuada conformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS de 11 de febrero de 2010 , RIPC n.º 2524 / 2005 , 21 de enero de 2010 , RIPC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC nº 1677/2005 ). El deber de congruencia exige que la relación entre el fallo y las pretensiones procesales de las partes no esté sustancialmente alterada ( SSTS de 8 de noviembre de 2006, RC n.º 5003/1999 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC n.º 1677/2005 , 1 de junio de 2011 , RIPC n.º 1705/2007 ).

La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], a la que en definitiva se refiere la parte recurrente, se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual solo autoriza al tribunal a aplicar el Derecho adecuado a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado ( SSTS de 1 de octubre de 2010 , RIPC N.º 1314/2005 , 18 de julio de 2011 , RCIP N.º 2043/2007 ).

El examen comparativo entre lo postulado en la demanda y los términos en que se expresa el fallo de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que el fallo se ajusta a lo pretendido en la demanda. Acuerda la devolución de las recíprocas prestaciones, que era lo expresamente pedido, y sólo lo complementa, conforme a lo previsto en el Código Civil, mencionando el abono de de intereses, algo que permite el principio iura novit curia y refleja la configuración legal del entendimiento de la expresión genérica devolución de las prestaciones. Que ello coincida parcialmente con la petición principal de la contestación a la demanda, donde se hace mención expresa a la restitución de los intereses, no plantea un problema de congruencia. Al contrario, deja más claro que lo resuelto es conforme con las pretensiones de las partes.

El acierto de la decisión que impone las costas de la primera instancia se analizará posteriormente. Esa decisión no es incongruente puesto que la condena al pago de las costas se pidió en la demanda.

TERCERO.-Como dice la sentencia del TS núm. 914/2011, de 2 de diciembre : «Este es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982 ). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el artículo 1091 del Código civil ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 relativa a un ' contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio'), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( sentencia de 23 de octubre de 1981 ) que, en el fondo, no es otra cosa que volver 'al viejo principio de la analogía' (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982 ). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva ( artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993 , 8 de febrero de 1996 , 28 de julio de 1998 ). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil , resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes».

En éste caso el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas pactado en la escritura pública otorgada el 26/04/2016 no se discute. El plazo para la entrega de las viviendas se fijó en cuarenta meses, a contar desde la fecha de concesión de la licencia de obra, que debería obtenerse en el plazo máximo de 12 meses a partir del otorgamiento de la escritura. A día de hoy las viviendas no han sido entregadas, ni construidas. La demandada, ahora apelante, está de acuerdo en la resolución del contrato, reconociendo que las viviendas no van a ser entregadas en el futuro.

La apelante no cuestiona el incumplimiento de la obligación. Lo que niega es que le sea imputable. Alega que estamos ante una situación de imposibilidad legal de cumplimiento al no ser posible, por contravenir la normativa urbanística, la construcción de las viviendas inicialmente proyectadas.

El art. 1184, en relación con el artículo 1272, del Código Civil , contempla la imposibilidad de cumplir la prestación en una obligación de hacer, con efectos liberatorios del deudor y resolutorios o extintivos del contrato ( SS TS 5 octubre 2002 , 11 noviembre 2003 y 20 noviembre 2012 ), que conduce a la restitución de los bienes recibidos del otro contrtante, sin que proceda la indemnización de daños y perjuicios, al no haber un verdadero incumplimiento imputable al deudor ( SS TS 14 diciembre 1992 , 7 febrero 1994 , 21 julio 2003 y 9 octubre 2006 ). La interpretación y aplicación de la norma ha de hacerse de forma restrictiva y casuística ( SS TS 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 , 13 marzo 1987 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ), limitando su efecto liberador exclusivamente a aquellos casos de imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, no dependiente del criterio subjetivo del deudor ni imputable a él ( SS TS 2 enero 1976 , 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 , 8 junio 2007 y 13 mayo 2008 ), siempre que el deudor no se halle incurso en morosidad, de conformidad con el art. 1182 del CC ( SS TS 23 febrero 1994 y 30 abril 2002 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física y material, incluida la moral (S TS 16 diciembre 1970) y la económica (S TS 30 abril 1994), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( SS TS 21 enero 1958 , 3 octubre 1959 , 21 noviembre 1968 , 29 octubre 1970 , 15 diciembre 1987 , 11 mayo 1991 , 7 febrero 1994 , 26 julio 2000 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 8 junio 2007 ), como pueden ser las limitaciones e impedimentos administrativos o urbanísticos ( SS TS 11 mayo 1991 , 23 febrero 1994 , 17 marzo 1997 , 6 noviembre 2003 y 20 noviembre 2012 ), y también se equipara a la dificultad extraordinaria o de cierta entidad ( SS TS 16 octubre 1989 y 23 febrero 1994 ), aunque no cabe confundir esta imposibilidad de realizar la prestación con la dificultad de su cumplimiento ( SS TS 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 y 21 abril 2006 ), estimando que se puede cumplir con esfuerzo la voluntad del deudor ( SS TS 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ).

En éste caso no cabe hablar de imposibilidad sobrevenida. No se alegan cambios en la normativa urbanística con posterioridad a la celebración del contrato. Las posibilidades urbanísticas de la finca necesariamente tenían que ser conocidas por la apelante, dado su objeto social y su dedicación a la promoción inmobiliaria.

No es relevante, ni determina imposibilidad del cumplimiento de la prestación, la denegación de la licencia para la realización de un concreto proyecto de obras. En el contrato de cesión de solar a cambio de dinero y obra futura no se hace mención a ningún proyecto. No se definen las viviendas por referencia a un concreto proyecto o plano, sino por su superficie y acabado. No cabe por ello aceptar que la cesión estuviese condicionada a la viabilidad urbanística del concreto proyecto para el que se denegó la licencia. La prueba practicada no ha demostrado que ese proyecto estuviese integrado en el contrato, que fuese la base sobre la que ambas partes configuraron su relación negocial. Se ha probado que existían otras posibilidades urbanísticas, mediante la segregación en varias de la parcela vendida, que fueron exploradas por la apelante, sin llegar a concretarlas en un proyecto técnico, y hubieran permitido cuando menos la construcción de varias viviendas unifamiliares. No cabe atribuir el incumplimiento a una normativa urbanística que la parte apelante debía de conocer cuando, además, esa normativa ni siquiera cegaba de manera absoluta la posibilidad de edificar en la parcela vendida.

CUARTO.-La sentencia declara que se han producido daños y perjuicios que deben ser indemnizados en caso de resolución, conforme a lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil . Cuantifica los perjuicios en la cantidad de 70.000 euros. La apelante cuestiona la existencia de daños y perjuicios y su cuantificación, alegando para su compensación otros perjuicios que ella misma dice haber sufrido como consecuencia del contrato.

La cuestión litigiosa debe centrarse en la cuantificación de los mismos, para lo cual debe partirse de lo señalado en la STS de 13.4.2016 : 'El art. 1101 Código Civil dispone 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro modo contravinieran el tenor de aquellas'. De ahí que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso no precisa del previo establecimiento de una cláusula penal. . . pues la finalidad de dicha cláusula es la de fijación por las propias partes del importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento, sin que su falta de incorporación al contrato impida la aplicación del art. 1101 CC . Tampoco puede sostenerse que la determinación del importe de los perjuicios por retraso en la entrega en atención al precio del alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían haber obtenido en caso de entrega en el tiempo pactado suponga acudir indebidamente a ganancias hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia para determinar el lucro cesante en estos casos'.

La fundamentación de la sentencia apelada en éste punto es genérica. Dice que 'los perjuicios irrogados a los demandantes se manifiestan no sólo en la indisponibilidad de la finca durante ese tiempo, en el interés de la actora en disponer de las viviendas nuevas no entregadas, sino también en la desvalorización del precio de la finca transmitida desde junio de 2006 a consecuencia de la radical bajada de precios experimentados por el sector inmobiliario de modo que sin que sea preciso aportar al efecto valoración pericial alguna por ser un hecho notorio, se puede aseverar que las fincas transmitidas en junio de 2006 por el valor de 161.157,75 y 181.419,16 euros, a fecha de interposición de la demanda habrían experimentado una desvalorización'.

Cabe ir más allá de esa afirmación genérica para justificar la concesión de la indemnización de daños y perjuicios reclamados en la demanda.

En primer lugar, la cantidad entregada por los demandantes a la demandada en concepto de importe del impuesto sobre el valor añadido, que según la escritura de permuta fue el siete por ciento del valor de las unidades de obra, esto es 23.980,38 euros, resultó una entrega inútil e innecesaria como consecuencia de la resolución del contrato por el incumplimiento de la demandada. Ese pago inútil constituye un daño o perjuicio que debe ser indemnizado por quien lo recibió, que es quien debe pechar con la carga de entablar, si proceden, las reclamaciones pertinentes ante la administración tributaria.

En segundo lugar, la consideración como perjuicio del precio del alquiler de las viviendas que los demandantes podrían haber obtenido en caso de entrega en el tiempo pactado, además de reconocida por la jurisprudencia, parece serlo también por la parte apelante, cuando afirma haber facilitado, para paliar el incumplimiento, una vivienda en alquiler a los demandantes, de menores dimensiones que las pactadas, cuyo precio cifra para el periodo de tres años en 10.794,18 euros. Acudiendo a ese criterio la falta de entrega de las otras viviendas durante los tres años transcurridos dese la fecha límite prevista para su entrega hasta la de presentación de la demanda causó a los demandantes unos perjuicios superiores a los 20.000 euros, al no disponer durante ese tiempo de las otras dos viviendas previstas.

Por último, en el informe pericial aportado con la demanda sí se fija el valor actual de las fincas objeto de cesión a precios de mercado, que se estima en 68.3316 euros. El precio asignado a las fincas en la escritura de cesión fue de más de 340.000 euros. No cabe afirmar que el daño o perjuicio sufrido por los demandantes como consecuencia de la resolución sea la diferencia entre ambos precios, que probablemente no cabe atribuir en exclusiva a las variaciones del mercado inmobiliario, variaciones que no son imputables a la demandada y que pueden volver a producirse al alza. Pero a la vista de esas diferencias es plausible concluir que la cesión finalmente resuelta por el incumplimiento de la demandada privó a los demandantes de la posibilidad de vender o permutar las fincas en condiciones muy ventajosas que no se sabe si volverán a existir a corto plazo, disponiendo a día de hoy de un capital líquido o liquidable muy superior al que reciben como consecuencia de la restitución y que podría generar las correspondientes rentas. El valor de esa pérdida de oportunidad es superior al de los intereses generados desde la fecha del contrato por las cantidades recibidas de la demandada que se deben restituir. Es muy superior, por tanto, a 30.000 euros, lo que justifica sobradamente la concesión de la indemnización solicitada en la cantidad de 70.000 euros.

Aunque se descontasen de la indemnización los daños en la vivienda alegados por la apelante, para cuya prueba no es suficiente un mero informe pericial de parte, los daños y perjuicios seguirían siendo superiores a los 70.000 euros solicitados. De ahí que el pronunciamiento de la sentencia apelada deba ser confirmado y el recurso desestimado.

QUINTO.-La imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada es conforme con el criterio del vencimiento objetivo que inspira el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La demanda se estima íntegramente al acordar la resolución, con la consiguiente devolución de las recíprocas prestaciones. El añadido relativo a los intereses de la cantidad recibida es un complemento derivado de la aplicación de la ley en la definición del modo de devolución de una de las prestaciones. No es contradictorio con lo pedido y su íntegra estimación. La pretensión principal de la parte demandada excluía la indemnización por daños y perjuicios y fue desestimada.

Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de CRUGAR XXI, S.L., contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira , dictada en el juicio ordinario núm. 138/2014, que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.