Sentencia Civil Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 323/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 323/2015

Procedimiento ordinario núm. 659/2014

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 292/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintitres de junio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 659/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 323/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2015 . Es apelante BANKIA, S.A., representada por el procurador RICARD SIMO PASCUAL y defendido por el letrado MANUEL MORENO BELLOSILLO. Es apelado Rogelio , representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por el letrado SANTIAGO-RAMON SOLSONA FIGOLS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2015 , es la siguiente: 'F A L L O

Por todo lo expuesto,

ESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Simo en representación de Rogelio y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Solsona contra BANKIA S.A. representada por el/la procurador/a Sr/a. Simo Pascual y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Cardona y por ello,

CONDENOa BANKIA S.A. a pagar al demandante el importe de 49.700'00 euros, a lo que se deducirán el importe recuperado en su caso, más el interés legal desde la fecha de cada contrato. A la entidad Bankia se le deberá devolver a su vez la remuneración pagada por esos productos más el interés legal desde los pagos efectuados.

CONDENOa BANKIA S.A. a pagar las costas procesales causadas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, BANKIA, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Bankia SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada suscritos entre las partes en fecha 3-6-2009 y 22-11-2010, respectivamente, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir las órdenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente reitera en primer lugar dos cuestiones procesales que hizo valer en su contestación a la demanda, cuales son, la imposibilidad de ejercitar la acción de anulabilidad cuando el contrato está cancelado, y la cuantía del procedimiento, que debe fijarse como indeterminada.

Comenzando por esta última cuestión, sus alegaciones son mera reproducción de las que hizo valer en primera instancia y conforme a lo dispuesto en el art. 255-2 en relación con el art. 416 de la LEC debió analizarse y resolverse en la audiencia previa, y si la alguna de las partes no hubiera estado de acuerdo podría haber interpuesto el correspondiente recurso, para después hacer valer dicha cuestión en segunda instancia. Sin embargo, al inicio de la audiencia previa el juzgador a quo preguntó a las partes si había que tratar alguna cuestión de carácter procesal, respondiendo ambas negativamente, pasando a continuación (tras las alegaciones complementarias de la demandada, a efectos de prueba documental) a la fijación de los hechos controvertidos, todo ello sin que la parte demandada pusiera de manifiesto su disconformidad con la cuantía del procedimiento ni efectuara ninguna alegación al respecto. Tampoco lo hizo al inicio del juicio ni en ningún otro momento posterior.

Si a todo ello se añade que según dispone el art. 255-1 de la LEC la impugnación por parte del demandado de la cuantía de la demanda se subordina a que dicha parte entienda que en caso de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, la consecuencia no puede ser otra que desestimar este motivo de recurso, sin que quepa plantear en esta segunda instancia aquellas cuestiones que la parte debió hacer valer oportunamente en primera instancia, y no lo hizo.

Tampoco pueden admitirse las alegaciones de la recurrente cuando reitera las vertidas en su escrito de contestación en cuanto a la imposibilidad de ejercitar la acción de anulabilidad por tratarse de un contrato cancelado como consecuencia el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en acciones porque, según la recurrente, las ordenes de compra fueron novadas extintivamente por el canje al que voluntariamente acudió el demandante. La cuestión ha sido debidamente resuelta en primera instancia mientras que la recurrente se limita a reproducir punto por punto los mismos argumentos que hizo valer en primera instancia, sin esgrimir razón alguna para desvirtuar el razonamiento seguido en la resolución recurrida, que se ajusta tanto a la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( SSTS 12-1-2015 en cuanto a la caducidad de la acción) como al criterio reiteradamente mantenido por esta Sala desde nuestra sentencia de 18-11-2014 (nº491/2014 ) en lo que se refiere a la inexistencia de novación y al rechazo de la pretendida convalidación por el hecho de haberse producido el canje de las participaciones y obligaciones por acciones de la entidad. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta de las acciones, vino determinada por la necesidad de obtener liquidez y recuperar todo lo posible del capital invertido, sin que ello comporte renuncia alguna a las acciones que puedan corresponder al cliente.

Por tanto, en contra de lo que afirma la recurrente resulta de aplicación al caso la denominada doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos, de forma que una vez descartado que el canje comporte la cancelación, confirmación o aceptación del primitivo contrato, la consecuencia será que si se admite la nulidad de éste por vicio del consentimiento, esa nulidad se hace extensiva al canje, en aplicación de la referida doctrina a tenor de la cual los efectos de la nulidad contractual se propagan hacia los ulteriores negocios conexos sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Y así, como dice entre otras muchas la reciente SAP de Barcelona de 30-3-2016 (referida al canje de obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de éstas al FGD, pero extrapolable al canje y venta las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de Caja Madrid por existir identidad de razón-'(la) doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo 'simul stabunt simul cadent '.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , citada por la sentencia del Juzgado, ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios'.

El mismo criterio debe seguirse en cuanto a participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caja Madrid, pues como dice la SAP de Madrid, sec. 20ª, de 18-2-2016 (referida a Caja Madrid, y ante las mismas alegaciones que las planteadas en el recurso que nos ocupa)'...La doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia que se citan en el recurso, ha sido ya superada, y la posición mayoritaria de esta Audiencia Provincial es que ineficacia de la orden de suscripción de participaciones preferentes se extiende al ulterior canje por acciones, con fundamento en la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos, y que el canje por acciones no supone la voluntaria convalidación delcontrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y sin renuncia acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen'. Y en el mismo sentido la SAP de Madrid, sec. 20, de 5-2-2016 indica que'Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, declarando que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores. Como al respecto se expresó en la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid, 'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel deriesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida la recurrente muestra con disconformidad con la conclusión sentada por el juzgador de instancia sobre el incumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa bancaria vigente en la fecha de la contratación, considerando la apelante que la amplia documentación precontractual aportada, firmada por el cliente, cumple escrupulosamente el deber de información, siendo inviable atribuir confusión a los términos bancarios cuando la nomenclatura y las explicaciones dadas por los comerciales de la entidad fueron de claridad meridiana. El recurso se sustenta, por tanto, en el error en la valoración de la prueba, incidiendo en que la documentación contractual y precontractual exigida por la MiFID está correctamente suscrita por el adquirente del producto, que se practicó el test de conveniencia para determinar el perfil del inversor, y se entregó el documento de información precontractual con advertencias específicas del instrumento financiero y el resumen de la emisión de participaciones preferentes (documento nº5 y 6 de la contestación) acreditando la prueba documental aportada que se cumplió la normativa vigente y que tanto verbal como documentalmente se prestó la información necesaria al cliente, siendo la facilitada suficiente, ajustada a la ley, clara y relevante para comprender las características esenciales del producto y sus riesgos, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento. Añade que no cabe apreciar la concurrencia de error cuando el cliente era consciente que la máxima rentabilidad llevaba aparejado un riesgo en la inversión, que es la parte actora la que debe probar la existencia del error, lo cual no ha hecho, mientras que esta parte si ha acreditado el cumplimiento del deber de información, y que además sería un error evitable e inexcusable puesto que habría haberse evitado con una mínima diligencia por su parte, teniendo la parte actora capacidad suficiente para entender el producto a la vista del contenido de las órdenes de compra y de la información prestada, pudiendo haber consultado cualquier duda a los empleados de la entidad, en caso de tenerla.

Para centrar debidamente la cuestión cabe indicar que la sentencia de primera instancia se refiere ampliamente tanto a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada, como a la normativa aplicable al caso atendida la fecha de contratación (2009 y 2010) en la que se establece el deber de información y demás obligaciones exigibles a las entidades bancarias en la comercialización de este tipo de productos. La exposición es exhaustiva y correcta, por lo que no es necesario insistir en ella, indicando únicamente que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (nº 102/2016 ) incide en la caracterización y naturaleza jurídica de estos productos y en los deberes de información, remitiéndose expresamente a los criterios establecidos en las sentencias del Pleno nº840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , que recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión).

En cuanto a la naturaleza de uno y otro producto y normativa aplicable dice la referida STS de 25-2-2016 que:' Las obligaciones subordinadas:3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

c) Las participaciones preferentes:4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

Sentado lo anterior, y partiendo del deber de información que impone dicha normativa, exhaustivamente recogida en la sentencia de primera instancia, la conclusión que obtiene la Sala una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas es que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador de instancia, que se ajusta debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo destacar que la demandada en su contestación admite implícitamente que fue la entidad la que contactó con el actor para ofrecerle este producto, descartando la tesis del demandante al considerar que cumplió debidamente sus obligaciones tanto a través de los documentos suscritos por el cliente como por la información prestada verbalmente. No obstante, al margen de la prueba documental a la que seguidamente nos referiremos, la sentencia de instancia ya pone claramente de manifiesto que la demandada no ha acreditado cual fue la información verbal prestada (el testigo propuesto no fue la persona que intervino en la contratación) aludiendo al principio de facilidad probatoria ( art. 217-7 de la LEC ) y destacando que el hecho de que el actor se equivocara en el nombre del empleado de banca o en la intervención que tuvo una determinada persona concreta no excluye las obligaciones y posibilidades que tiene la entidad de identificar a la persona que ofreció y vendió el producto. La recurrente no esgrime el más mínimo argumento para rebatir este razonamiento, que directamente nos conduce a analizar el contenido de los documentos aportados, adelantando ya que han sido correctamente analizados y valorados por el juzgador de instancia.

TERCERO.-En primer lugar, los términos en que está redactada tanto la orden de adquisición de preferentes como la de obligaciones de deuda subordinada no proporciona una información relevante para comprender su objeto, y menos aún la naturaleza del producto, sus características y los riesgos que lleva aparejados, constando al pie de las mismas, en letra minúscula y difícil lectura que 'el ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden, Asimismo declara que ha realizado un test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según su conocimiento y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'.

Se aporta como documento nº3 de la contestación la orden de suscripción de participaciones preferentes, que se limita a contener la siguiente indicación: 'Particip. Preferentes Caja Madrid 2009'; los intervinientes; fecha de recepción 3-6-2009; número de títulos 397; el nominal 39.700 euros; fecha valor, 7-7-2009, y vencimiento perpetuo. Las mismas menciones constan en la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de fecha 22-11-2010 (10 títulos, 10.000 euros). Lo primero que llama la atención es que la orden de compra de participaciones preferentes originaria es de fecha 2-6-2009 (la misma en que se firman todos los demás documentos aportados con la contestación, incluido del test de conveniencia) y corresponde a 'Par. Pref.Caja Madrid Finance Preferre 04', con el mismo número de títulos (397) y nominal (39.700 euros), suscribiendo al día siguiente (3-6-2009) la 'orden suscrip. por canje' en la que se describe el valor 'Particip. Preferentes Caja Madrid 2009'; constando al pie del documento, además de la mención antes transcrita referida a la información recibida, que 'con la firma de la presente el ordenante procede al canje de un número de participaciones Serie I igual al número de participaciones serie II que recibe...'. Ninguna explicación ha proporcionado la demandada sobre tal procede ni las razones a las que obedece este canje de un día para otro, y si bien es cierto en que ambas partes coinciden al referirse a orden de compra de fecha 3-6-2009 (porque es la definitiva, respecto de la que se ejercita la acción) no puede obviarse que la primigenia orden data del día anterior, sin que conste tampoco la diferencia, si es que existiera, entre una serie y otra, siendo que por un lado el test de conveniencia se refiere a las primeras 'P.Pref.Caja Madrid 04' mientras que el resumen de la emisión aportado como documento nº6 de la contestación es el de participaciones preferentes serie II '. Por lo demás, los términos en que está redactada la orden (al igual que la de obligaciones de deuda subordinada) no proporciona ninguna información relevante para comprender su objeto

El test de conveniencia aportado como documento nº4 de la contestación se efectuó el mismo día 2-6-2009. Si analizamos su contenido resulta quelaconfusión propiciada por el banco sobre esta clase de productos es evidente, por cuanto asimila los productos de renta fija y las participaciones preferentes como si se tratase del mismo instrumento financiero, cuando es sobradamente conocido que ello no es así,. Dicha confusión se detecta no sólo en el título del documento, 'TEST DE CONVENIENCIA RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', sino también en las escasas preguntas que contiene, de las que el personal del banco concluye que la renta fija participaciones preferentes es un producto conveniente para el Sr. Rogelio .Por tanto, el test de conveniencia difícilmente puede tener algún tipo de fiabilidad por los errores de concepto tan importantes que se detectan, mezclando y asimilando las participaciones preferentes y los productos de renta fija. Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que el demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tenía el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. En este sentido, resulta ilustrativo el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 17 de mayo de 2010, relativo a los mismos tests realizados para la venta de las participaciones preferentes serie II, que concluye que dicho test no se ajustaba a las preguntas necesarias para una emisión de participaciones preferentes.

En concreto se reprueba del test lo siguiente: -Que el test de participaciones preferentes ha sido diseñado para evaluar la experiencia de los conocimientos del cliente en este producto en concreto, y por ello no considera apropiado que se evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1,2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes.

-Que la pregunta 3 del test tiene por objeto recabar si el cliente conoce y entiende las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes y no considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito.

-Respecto a la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente, informa que la entidad debería incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente (en este caso no había ninguna de preferentes), y otra información sobre el nivel de estudios y experiencia profesional del cliente

La demandada aporta como documento nº6 de la contestación a la demanda, folleto o documento referido al 'resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid'. Consta la firma del actor en dicho documento, pero no la fecha. De su lectura resulta que tampoco resulta suficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente se refiere a que estamos ante un producto complejo y de carácter perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario, pero lo cierto es que contiene alusión a conceptos no explicados ('el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '). Igualmente indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). Por otro lado, no se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Tampoco se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

Ha aportado también la demandada dos documentos (nº5) que denomina de resumen de riesgos, el primero firmado por el actor el mismo día de la orden de compra, 2-6-2009 - en el que consta que ha recibido la información precontractual específica del instrumento financiero (participaciones preferentes, sin mayor especificación) donde se detalla su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes, los costes y gastos asociados y la información sobre el servicio prestado por Caja Madrid', y en el siguiente documento de resumen de riesgos, firmado el día 3 se hace constar de forma expresa que ha sido informado de los riesgos elevados que presenta el producto que contrataba. En dicho documento, que ha sido invocado por la apelante como revelador del estricto cumplimiento de los deberes de información a los actores, se indica lo siguiente: ' Rogelio , o en su caso, el representante legal, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado (P.PREFCAJA MADRID 09) presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo de tiempo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' o significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Si tenemos en cuenta que la originaria orden de compra, la firma del documento referido a la información precontractual y el test de conveniencia se efectuaron todos ellos el mismo día, no es difícil ni aventurado concluir que todos estos documentos no pasan de ser una mera cobertura formal del contrato, de la información facilitada y de los riesgos que comporta, realizados de forma rápida, rituaria y sin ningún tipo de atención especial, sin que la demandada haya propuesto ninguna prueba tendente a acreditar la extensa información que dice haber proporcionado verbalmente.

Del contenido de dichos documentos se desprende sin lugar a duda que estamos ante un contrato de adhesión, con unas cláusulas tipo exterior citadas, exactamente iguales para cada orden de compra y obviamente redactadas por la demandada.

Además dichos documentos tampoco pueden satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Por otro lado, en lo que se refiere a la posibilidad de negociar la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, sin explicitar la imposibilidad alguna de negociación, que es lo que ha ocurrido y lo que supone una clara minusvaloración del riesgo real.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos. Y lo reitera la ya citada STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 , reiterada en otras resoluciones posteriores, cuando indica (en relación con otro tipo de producto, pero con argumentos plenamente trasladables a nuestro caso) que'....Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra... en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del prestamista'.

La presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada pues como bien se dice en la resolución recurrida la falta de declaración testifical obliga a atender al contenido de los documentos y estos resultan claramente insuficientes, y confusos, a efectos de poder conocer la verdadera naturaleza y funcionamiento de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada, y en definitiva, de entender el producto y en especial los riesgos que conlleva.

Aunque la entidad demandada aduce que informó adecuadamente a su cliente lo cierto es que conforme a la normativa y la jurisprudencia expuesta la carga de la prueba del estricto cumplimiento de los deberes de información incumbe a la entidad bancaria, sin que se estén invirtiendo las normas sobre carga de la prueba porque la calificación del cliente es la de minorista, no profesional, y dado que la acción se funda en la existencia de error en el consentimiento por defectuosa e incompleta información, es a la entidad bancaria demandada a quien le incumbe la carga de la prueba sobre la adecuada, completa y comprensible información prestada sobre el producto financiero ( art. 217-3 y 7 de la LEC ) debiendo acreditar cumplidamente que proporcionó a su cliente dicha información, con las advertencias apropiadas de los riesgos asociados al producto y con las exigencias que impone la normativa, entre las que cabe destacar que la información ha de ser precontractual, debiendo suministrarse a la clientela con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, y que ha de referirse al concreto producto de que se trate pues como dice la precitada STS de 12-1-2015 '...los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Por último, hay que remarcar que el deber de información no puede limitarse a la simple entrega de la documentación, que el cliente firma como recibida (que no es lo mismo que comprendida). El deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La reciente STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) también insiste en la misma cuestión, argumentando en su Fundamento de Derecho Tercero que '...5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunera remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición

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7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal'.

CUARTO.-Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa y en base a ellos hay que considerar totalmente acertada la conclusión sentada en la resolución recurrida tras analizar las pruebas practicadas. Auque es cierto que, como dice la apelante, incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado la información suficiente a su cliente para que éste se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC , y también por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC . La STS de 16-9-15 incide en esta misma idea sobre la carga de la prueba que incumbe a la demandada en cuanto al cumplimiento de los deberes de información que le son exigibles, argumentando al respecto que:' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por otro lado es también doctrina jurisprudencial reiterada que para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la parte actora hay que atender también a sus condiciones subjetivas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa, y así se analiza también en la sentencia recurrida, refiriéndose a la formación académica del demandante y a su experiencia como empleado de banca, aludiendo igualmente al trabajo desempeñado durante su vida laboral (detalladamente explicado por el Sr. Rogelio en prueba de interrogatorio) y al hecho de que también es titular de acciones, exponiendo debidamente en la sentencia las razones por las que se considera que estas circunstancias personales del actor no resultan determinantes en el sentido pretendido por la demandada. La apelante no esgrime en su recurso ningún argumento para rebatir este conclusión, limitándose a hacer alegaciones genéricas, que no se corresponden con las concretas circunstancias del caso y que resultan claramente insuficientes para desvirtuar la conclusión sentada por el juzgador a quo, debiendo destacar que no se ha cuestionado en modo alguno su perfil cliente minorista, y a su vez, de consumidor, merecedor por ello de la máxima protección en el ámbito de la contratación de productos complejos como el que nos ocupa, que deben disponer de un tratamiento específico en cuanto a la información sobre dichos productos, procurando la adecuación y conveniencia de los mismos a sus objetivos de inversión.

QUINTO.-Lo mismo cabe decir en cuanto a la apreciación del error y la excusabilidad del mismo, ajustándose la resolución recurrida a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, que igualmente se reitera en la citada STS de 25 de febrero de 2016 , argumentando en su Fundamento de Derecho Cuarto que:'6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre qque actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores , el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

La conclusión ha de ser la misma en el supuesto enjuiciado, y así se ha apreciado correctamente en la sentencia de instancia al considerar que se cumplen los requisitos del error invalidante, derivado de la falta de información, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento. Es también un error excusable, dado que la actor no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

SEXTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación, porque genera injusto enriquecimiento para el demandante, sosteniendo que no se puede aplicar a la cantidad invertida el interés legal del dinero desde la fecha de la suscripción porque ello comportaría que se estaría abonando al actor un interés superior a cualquier otro producto que hubiese contratado en el año 2009, para la circunstancia de no haber contratado las participaciones preferentes.

Este motivo de recurso no puede ser atendido. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones una vez declarada la nulidad se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

La sentencia de primera instancia se ajusta perfectamente a este criterio y, por tanto, es correcta la aplicación del interés legal desde la fecha de la suscripción del producto, como consecuencia del efecto invalidador que se deriva del art. 1303 C.C , debiendo estar en cuanto a las intereses al art. 1.108 CC .

SÉPTIMO.-Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Bankia SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 659/2014 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esa alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.