Sentencia Civil Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 665/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 665/2015

ORDINARIO NUM. 895/2013

REUS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 292/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 7 de junio 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 665/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 5 junio 2015, en el Procedimiento Ordinario nº 895/2013, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 3, de Reus , a instancia de D. Estanislao y Dña. Manuela demandantes-apelantes, y BANKIA S.A., como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QueDESESTIMANDO LA DEMANDAformulada D. Estanislao y Dª. Manuela , representados por el/la Procurador/a D/Dª. Montserrat Ramón de la Casa, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Juan Hugas SegarraDEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/laIlmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

D. Estanislao (por sucesión universal de D. Isidro ) y Dña. Manuela solicitan la declaración de nulidad de la adquisición realizada en el mercado primario, el 1 junio 2009, de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 (hoy BANKIA) por 38.700.-€, debido a que no se les informó adecuadamente de la naturaleza y características del producto financiero adquirido originándole un error en la prestación del consentimiento (error-vicio), y subsidiariamente la resolución con indemnización de los daños y perjuicios.

Contestó la entidad financiera demandada en la forma que se resume: (i) Hay falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al emisor, desestimado en la A. Previa; (ii) No existe nulidad de un negocio en el que la entidad ha actuado como mera comercializadora, ejecutando un mandato de compra del cliente; (iii) Tampoco hay vicio del consentimiento porque no ha incumplido ningún deber de información y, en cualquier caso, el error no es excusable; y (v) No aportan prueba del error y la sobrevenida pérdida de valor del activo vino motivada por la persistente crisis económica.

La sentencia de primer grado desestima la demanda por tres razones fundamentales, una, la experiencia inversora del adquirente, dos, la suficiente información suministrada por la entidad financiera que hace el error inexcusable, y tres, la irrelevancia de que la información suministrada se haya dado el mismo día de la adquisición.

No se conforman con esta decisión los actores que formulan el presente recurso, oponiéndose la demandada.

SEGUNDO.-Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son estos.

(a) El adquirente, D. Isidro , 87 años de edad, a quien sucedió el actor y acompañaba su hija Dña. Manuela , era agricultor y carecía de conocimientos financieros.

(b) Las participaciones preferentes son productos híbridos de capital, tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada. Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y los intereses. (Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficiente de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros).

No tienen garantía alguna del FGD y son productos de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

(c) Dña. Manuela suscribió un documento que recoge información sobre las condiciones de prestación del servicio de inversión, otro en el que reconoce el riesgo elevado del producto financiero adquirido, una presentación con las condiciones de la emisión Mayo 2009 y un test de conveniencia, todo ello en la misma fecha de adquisición de las participaciones preferentes 1 junio 2009.

(d) El test de conveniencia contiene cuatro preguntas y solo una de ellas se refiere, y genéricamente, a las participaciones preferentes. El resultado es CONVENIENTE.

(e) El inversionista Sr. Isidro había adquirido con anterioridad diversos activos financieros. Eran todos productos de renta fija (f. 286). En 2002 había adquirido Bonos Subordinados Caja Madrid 2002, Preferentes Endesa en 2003, y Preferentes Caja Madrid 2004 y 5.15. Las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 son las litigiosas y resultado del canje de las adquiridas en 2004 por importe de 38.700.-€.

TERCERO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

La apelación reproduce los argumentos de la demanda para solicitar su integra estimación y los podemos sistematizar del siguiente modo:

I.-)Contrato de compraventa de títulos valores.

Los apelantes mantienen que el producto contratado le fue asesorado a su señor padre en la entidad financiera por vencimiento de los depósitos a plazo en que tenia invertidos sus ahorros, mientras que el banco sostiene que su actuación se produjo en el ámbito de la mera actividad comercializadora, a lo que debe indicarse que no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Participaciones Preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley 47/2007, de 20 noviembre que modifica la Ley Mercado Valores 1988 y el Real Decreto 217/2007 de 20 diciembre, que transpone la Directiva sobre Mercados Financieros conocida como MiFID) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

II.-)Cumplimiento del deber de información. La carga de la prueba.

La carga de la prueba del deber de información, contrariamente a lo manifestado en la contestación a la demanda, corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista ( STS 16 septiembre 2015 , entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015 ).

Por consiguiente, es a la empresa que presta servicios de inversión a quien corresponde la carga de probar que hizo una explicación imparcial, clara y detallada del producto, con todos los riesgos asociados: de capital, de interés, de emisor, de mercado y de país, como profesional que es y su falta sólo a ella puede perjudicar, conforme a los arts. 79 y 79 bis LMV y art. 217 LEC ( STS 10 y 18 diciembre 2015 ).

III.-)La información en el caso enjuiciado.

La Sala entiende que la entidad financiera no ha cumplido con el mandato legal que expresamente le impone el Art. 79 bis de la LM Valores (MiFID) y ello por las siguientes razones:

a) La falta de conocimientos financieros del inversionista, agricultor y de 87 años, ya es suficiente para considerar no conveniente un producto de carácter perpetuo y que en la fecha en que se adquirió evidenciaba riesgos patentes de perdidas.

b) El test de conveniencia, caso de que no fuere exigible el de idoneidad por asesoramiento personal (art. 63 LMV), no reúne los mínimos requisitos para que pueda considerarse como tal (art. 79 bis. 7 LMV), con preguntas genéricas sobre terminología, aspectos de la renta fija como las inversiones de los últimos años, y sólo una sobre las variables de las participaciones Preferentes, y presumen falta de información ( STS 15 diciembre 2014 y 10 diciembre 2015 ). La cuestión es que tiene que ver esto con los objetivos del test que señala el art. 79 bis 7 LMV.

c) No hay prueba de ninguna otra información sobre el producto contratado que se haya proporcionado al inversor, a quien se le entrega un soporte duradero del producto el mismo día en que lo adquiere, esto es, sin tiempo para que pudiera tomar una decisión con conocimiento de causa (art. 79 bis.3 LMV).

d) El documento sobre servicios de inversión es una genérica información sobre las condiciones de prestación de estos servicios, política de ejecución y conflicto de intereses, sin ninguna relación concreta con las Participaciones Preferentes. El documento de asunción de riesgos es un descargo de responsabilidad inadmisible en quien presta complejos servicios de inversión a un minorista. Y la presentación firmada por la hija del inversionista sobre la emisión 2009, en la que se recogen datos incomprensibles para quien no tiene conocimientos financieros, no añade nada pues de lo que se trata es de información no de documentación.

e) Que el padre de los actores haya tenido unas pequeñas inversiones anteriores en Participaciones Preferentes o Bonos Subordinados no exime a la entidad financiera de cumplir con sus deberes de información en cada caso concreto ( STS 18 abril 2013 ), y abona la idea de asesoramiento en la reinversión.

No se acredita, en suma, que hubo información del riesgo de capital, intereses, liquidez y emisor con lo que queda definida la falta de información sobre los productos contratados y el error-vicio en la prestación del consentimiento, que es excusable, con lo que resulta innecesario el examen de la pretensión subsidiaria de resolución contractual.

CUARTO.-Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no se hace imposición de costas ( art. 398. 2 LEC ).

Fallo

EL Tribunal decide:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por D. Estanislao y Dña. Manuela frente a la sentencia de 5 junio 2015, dictada por el Juzgado de 1º Instancia Nº 3, de Reus, en Procedimiento Ordinario nº 895/2013, que se revoca, y en su lugar se condena a BANKIA S.A. al pago de 38.700.-€ con intereses legales desde la adquisición y restitución por los actores de los cupones cobrados, y expresa imposición de costas.

2º.- No nos pronunciamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.