Sentencia CIVIL Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 250/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00292/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2015 0000087
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000035 /2015
Recurrente: Teresa
Procurador: MARIA CARMEN MENENDEZ MERI NO
Abogado: MARIA ROGELIA PILOÑETA ALONSO
Recurrido: Carlos , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ,
Abogado: MILLAN ALONSO ALVAREZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 250/17
En OVIEDO, a veintinueve de Septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza
García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 292/17
En el Rollo de apelación núm.250/17 , dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que
con el número 35/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Pola de DIRECCION000 ,
siendo apelante DOÑA Teresa , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sra.
Menéndez Merino y asistida por la Letrada Sra. Piloñeta Alonso; y como partes apeladas DON Carlos ,
demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Bernardo Fernández y asistido por
el Letrado Sr. Alonso Álvarez y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 7-02-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menéndez Merino, en nombre y representación de DÑA. Teresa , contra D. Carlos , con los siguientes pronunciamientos: 1º Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dña. Teresa y D. Carlos con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º Corresponde a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo menor, Isidoro , acordando asimismo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores sobre el menor, que se llevará a cabo por periodos quincenales, siendo el día de intercambio, a falta de acuerdo en otro sentido, el lunes, de manera que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo ese día el otro progenitor.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, la realizará el día siguiente.

3º El régimen de visitas para el progenitor no custodio será el que de común acuerdo establezcan los progenitores, y en su defecto, el que se fija en los siguientes términos: sábados alternos de 16:00 a 20:00 horas, pudiendo asimismo, si sus respectivos horarios laborales se lo permiten, tener al menor en su compañía los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores y las de Verano por periodos quincenales.

Como disposiciones comunes al régimen de visitas se establecen las siguientes: 1.- En caso de discrepancia en cuanto a la elección de los periodos, corresponde esta a la madre los años impares y al padre los pares; 2.- Las entregas y recogidas del menor, salvo los casos en los que hubieran de verificarse en el centro escolar, tendrán lugar en el domicilio del progenitor que ostente la guarda en ese momento, por los propios progenitores, algún miembro de la familia, o cuidador; 3.- Los días de Reyes y del cumpleaños del menor, el progenitor que no estuviese en compañía de su hijo podrá visitarlo recogiéndolo a las 16:00 horas y entregándolo a las 20:00 horas.

4º La madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar, sita en la c/ DIRECCION001 n.º NUM000 piso NUM001 de Blimea, durante un año transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación del condominio.

5º Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación stricto sensu cuando el menor permanezca en su compañía.

Para el resto de los gastos ordinarios, de educación vestido y asistencia médica si los hubiere, así como para los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, sin que se tenga constancia de gastos especiales del menor, distintos de los educación, y siendo similares los ingresos de los progenitores, cada uno de ellos ingresará en una cuenta a nombre del menor la cantidad de 50 euros mensuales.

Los gastos extraordinarios se abonaran en un 50%, por cada progenitor.

6º No se efectúa expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por las partes apelante y apelada. En fecha 15-06-17, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:
PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a : 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

A ello se añade que el artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

Ahora bien, ambas particularidades se circunscriben a aquellas materias que el Tribunal puede y debe conocer de oficio por estar en juego el interés público o el de los menores de edad, mientras que por el contrario el apartado cuarto del artículo 752 de la LEC advierte expresamente que las especialidades contenidas en los apartados anteriores no serán de aplicación respecto de las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente, según la legislación civil aplicable, cual sucede con la pensión compensatoria, que es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los de rogación y disposición, hasta el punto que el art. 91 del Código Civil no menciona esta medida entre las que el Juez debe acordar necesariamente en toda sentencia de nulidad, separación matrimonial o divorcio, o en su ejecución; en este sentido se pronuncia la STS de 2 de diciembre de 1987 y lo reiteran la de 10 de marzo de 2009 y la de 10 de diciembre de 2012 .



SEGUNDO.- En el caso de autos el menor ya ha sido explorado suficientemente como parte del protocolo de la prueba pericial solicitada por la ahora recurrente, sin que obren en autos elementos de convicción que sugieran que sus manifestaciones han sido tergiversadas o malinterpretadas, más bien al contrario el equipo constata sustancial coincidencia con la información suministrada por la progenitora a los técnicos en cuestión, de manera que no parece necesario someterle nuevamente a la tensión de un examen, que a mayor abundamiento sería poco concluyente a la vista de su edad; en consecuencia resulta de aplicación el artículo 283 de la L.E.C . que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, de modo que se repele la pretensión de la apelante para que se reciba el pleito a prueba en esta segunda instancia.



TERCERO.- Los documentos aportados por el apelado para acreditar su contribución al fondo común con el que habrán de cubrirse determinados gastos del menor tampoco son de utilidad de la decisión de la controversia pues no expresan cosa distinta que su conformidad y acatamiento de la sentencia de instancia, de modo que el Tribunal prescindirá de cualquier valoración al respecto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo ha dictado la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se rechaza recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia para practicar la exploración judicial del menor, e incorporar definitivamente a los autos las copias de la libreta bancaria y depósito realizado en la misma para cubrir determinados gastos del menor.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 86 del Cc .

atribuyendo a ambos progenitores la custodia del hijo común por quincenas alternas, con visitas para el otro progenitor en ese mismo periodo, por reputar que los dos estaban capacitados para dicho desempeño y se implicaban por igual, dentro de sus respectivas posibilidades, que tampoco diferían sustancialmente; asimismo atribuyó a la demandante el uso de la vivienda familiar durante un año y determinó que ambos progenitores darían alimentos al menor recibiéndole en su propio domicilio y con una contribución en metálico de 50 € mensuales, que ingresarían en cuenta bancaria para cubrir los gastos de educación, vestido y asistencia médica.

Interpone recurso la demandante en suplica de que se le confiera la custodia exclusiva del menor criticando que dicho pronunciamiento se haya producido sin previa audiencia del niño y desdeñando el riesgo que para este implicaría la convivencia con un abuelo alcohólico, con el agravante de que las ocupaciones laborales del demandado y su madre comportarían inevitablemente que fuera dicho familiar quien en ocasiones se hiciera cargo del cuidado del menor en sustitución de los anteriores; subsidiariamente propugna que la alternancia sea semanal produciéndose el intercambio el lunes a la finalización de la jornada escolar del niño y con visita los miércoles; subsidiariamente a lo anterior suplica que la segunda visita tenga lugar el domingo, de dieciséis a las veinte horas coincidiendo con su descanso semanal, y que la estancia en las vacaciones de verano se prolongue durante todo el mes; asimismo pretende que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo cumpla trece años; y por último cuestiona que la sentencia no haya previsto la titularidad ni las normas o bases por las que habrá de regirse la administración de la cantidad con que cada cual debe contribuir en metálico.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desgrana en profundidad cuantas razones concurren para reputar que la custodia compartida es más favorable para el interés del menor, algo que por demás es opinión común no solo de los peritos que han intervenido en el proceso, sino también del facultativo del servicio de salud mental que trató al menor a raíz de la separación de sus progenitores, por mucho que dicha recomendación molestase a la recurrente; por otra parte es pacífico que el matrimonio mantenía un vínculo intenso con los padres del esposo, a los que visitaban prácticamente a diario y de quienes se servían para el cuidado del menor en aquellas ocasiones en que sus respectivos trabajos les impedían hacerlo personalmente, sin que entonces hubiera sido obstáculo para ello la dependencia alcohólica del abuelo; ese precedente y el consiguiente conocimiento de las implicaciones que comporta la dependencia alcohólica del familiar nos lleva a concluir que la apelante magnifica ahora una circunstancia que no fue un problema grave en épocas en que la mínima autonomía del niño suponía un riesgo muy superior al actual; por todo ello no se aprecia que la convivencia del menor en ese núcleo familiar represente un inconveniente que justifique la custodia materna, máxime teniendo en cuenta las reservas que suscitó el desempeño de la apelante en la última fase de la convivencia marital, en la que involucró indebidamente al niño en el conflicto matrimonial, y en el periodo en que tuvo la custodia exclusiva pues el informe pericial señala que moduló arbitrariamente la comunicación paterno filial en función de sus propios intereses y prescindiendo de la repercusión que ello tenía en el menor.

Entramos por tanto en la controversia que se introduce subsidiariamente a la anterior y atañe a la extensión quincenal de los periodos de custodia, que la apelante considera excesiva, mientras que el apelado considera que se trata de una cuestión introducida ex novo en vía de recurso y propugna su inadmisión a límine; es obvio que el pormenor que nos ocupa es parte del objeto del proceso definido en la instancia, y es también irrefutable que la regla 2ª del artículo 770 de la LEC exoneraba a las partes de la necesidad de plantear reconvención para discrepar del régimen propuesto por la adversa; es por ello que la disconformidad de la demandante con el pronunciamiento judicial es legítima y no puede ser abortada a límine.

Dicho esto, la sentencia apelada constata la disidencia entre la trabajadora social y sicóloga adscritas a los Juzgados de esta misma sede y se decanta por la solución propuesta por la perito de mayor rango académico, sin ahondar más a ese respecto, bien es verdad que tampoco las partes habían hecho especial hincapié a este respecto, centradas como estaban en la premisa mayor de si la custodia debía ser compartida o exclusiva de uno de los progenitores.

El criterio es tan aceptable como el que se postula en el recurso, máxime cuando tampoco se han explicitado las razones por las que la alternancia semanal sería más beneficiosa para el menor; en cambio debe convenirse con la recurrente que el horario de la segunda visita intersemanal no se ajusta bien a su descanso laboral y por tanto se acepta este particular del recurso, aun cuando deba excitarse a las partes a consensuar esas cuestiones menores, pues nadie mejor que ellos mismos para resolver esos aspectos de mero detalle.

Por último aceptaremos también el recurso en lo que atañe a las vacaciones de verano porque la perpetuación de la alternancia quincenal impediría a ambos progenitores disfrutar íntegramente de sus vacaciones anuales con el menor; por consiguiente durante las vacaciones escolares de verano el menor estará con uno de los progenitores el mes de julio y el de agosto con el otro, siguiendo las mismas pautas de asignación para los supuestos de desavenencia entre ambos en relación al mes en que tendrán al niño en su compañía.



TERCERO.- La demandante pretende que se prolongue el uso de la vivienda y ajuar familiar invocando veladamente su condición de interés más necesitado de protección pues, una vez establecida la custodia compartida del menor, no cabe acudir a la regla primera del artículo 96 del Cc ; sin embargo su súplica tiene un trasfondo puramente económico que no puede ser tutelado habida cuenta los mermadísimos recursos de ambos progenitores y la consiguiente necesidad de liberar cuanto antes la inversión inmobiliaria para así poder atender con mayor margen de actuación las demás necesidades del menor; es por ello que el plazo de un año debe ser suficiente para que la apelante encuentre nueva vivienda para sí y el niño en el tiempo que permanezca bajo su custodia.



CUARTO.- Por último la parte critica que la sentencia no haya previsto la titularidad de la cuenta bancaria en que debe ingresarse la contribución en metálico de cada progenitor a los alimentos del niño, ni las normas o bases por las que habrá de regirse la administración de esos fondos; sin embargo la recurrente pasa por alto que tampoco ha aprovechado la oportunidad que para ello le brindaba el artículo 215 de la LEC como remedio para combatir lo que considera incongruencia por defecto; tal omisión únicamente podría haber sido denunciada a través del recurso por infracción procesal con referencia a la vulneración del artículo 218 LEC .

En consecuencia, si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al no hacerlo así las sentencias del TS de 6 de junio de 2013 y 12 de julio de 2017 tienen declarado en relación al recurso extraordinario por infracción procesal que no puede este fundarse en defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia; es así que ese hipotético vacío de la sentencia de instancia tampoco puede ser motivo del recurso de apelación por prohibición expresa del artículo 459 de la LEC y consecuentemente se desestima este particular del recurso.



QUINTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se rechaza recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia para practicar la exploración judicial del menor, e incorporar definitivamente a los autos las copias de la libreta bancaria y depósito realizado en la misma para cubrir determinados gastos del menor.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 86 del Cc .

atribuyendo a ambos progenitores la custodia del hijo común por quincenas alternas, con visitas para el otro progenitor en ese mismo periodo, por reputar que los dos estaban capacitados para dicho desempeño y se implicaban por igual, dentro de sus respectivas posibilidades, que tampoco diferían sustancialmente; asimismo atribuyó a la demandante el uso de la vivienda familiar durante un año y determinó que ambos progenitores darían alimentos al menor recibiéndole en su propio domicilio y con una contribución en metálico de 50 € mensuales, que ingresarían en cuenta bancaria para cubrir los gastos de educación, vestido y asistencia médica.

Interpone recurso la demandante en suplica de que se le confiera la custodia exclusiva del menor criticando que dicho pronunciamiento se haya producido sin previa audiencia del niño y desdeñando el riesgo que para este implicaría la convivencia con un abuelo alcohólico, con el agravante de que las ocupaciones laborales del demandado y su madre comportarían inevitablemente que fuera dicho familiar quien en ocasiones se hiciera cargo del cuidado del menor en sustitución de los anteriores; subsidiariamente propugna que la alternancia sea semanal produciéndose el intercambio el lunes a la finalización de la jornada escolar del niño y con visita los miércoles; subsidiariamente a lo anterior suplica que la segunda visita tenga lugar el domingo, de dieciséis a las veinte horas coincidiendo con su descanso semanal, y que la estancia en las vacaciones de verano se prolongue durante todo el mes; asimismo pretende que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo cumpla trece años; y por último cuestiona que la sentencia no haya previsto la titularidad ni las normas o bases por las que habrá de regirse la administración de la cantidad con que cada cual debe contribuir en metálico.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desgrana en profundidad cuantas razones concurren para reputar que la custodia compartida es más favorable para el interés del menor, algo que por demás es opinión común no solo de los peritos que han intervenido en el proceso, sino también del facultativo del servicio de salud mental que trató al menor a raíz de la separación de sus progenitores, por mucho que dicha recomendación molestase a la recurrente; por otra parte es pacífico que el matrimonio mantenía un vínculo intenso con los padres del esposo, a los que visitaban prácticamente a diario y de quienes se servían para el cuidado del menor en aquellas ocasiones en que sus respectivos trabajos les impedían hacerlo personalmente, sin que entonces hubiera sido obstáculo para ello la dependencia alcohólica del abuelo; ese precedente y el consiguiente conocimiento de las implicaciones que comporta la dependencia alcohólica del familiar nos lleva a concluir que la apelante magnifica ahora una circunstancia que no fue un problema grave en épocas en que la mínima autonomía del niño suponía un riesgo muy superior al actual; por todo ello no se aprecia que la convivencia del menor en ese núcleo familiar represente un inconveniente que justifique la custodia materna, máxime teniendo en cuenta las reservas que suscitó el desempeño de la apelante en la última fase de la convivencia marital, en la que involucró indebidamente al niño en el conflicto matrimonial, y en el periodo en que tuvo la custodia exclusiva pues el informe pericial señala que moduló arbitrariamente la comunicación paterno filial en función de sus propios intereses y prescindiendo de la repercusión que ello tenía en el menor.

Entramos por tanto en la controversia que se introduce subsidiariamente a la anterior y atañe a la extensión quincenal de los periodos de custodia, que la apelante considera excesiva, mientras que el apelado considera que se trata de una cuestión introducida ex novo en vía de recurso y propugna su inadmisión a límine; es obvio que el pormenor que nos ocupa es parte del objeto del proceso definido en la instancia, y es también irrefutable que la regla 2ª del artículo 770 de la LEC exoneraba a las partes de la necesidad de plantear reconvención para discrepar del régimen propuesto por la adversa; es por ello que la disconformidad de la demandante con el pronunciamiento judicial es legítima y no puede ser abortada a límine.

Dicho esto, la sentencia apelada constata la disidencia entre la trabajadora social y sicóloga adscritas a los Juzgados de esta misma sede y se decanta por la solución propuesta por la perito de mayor rango académico, sin ahondar más a ese respecto, bien es verdad que tampoco las partes habían hecho especial hincapié a este respecto, centradas como estaban en la premisa mayor de si la custodia debía ser compartida o exclusiva de uno de los progenitores.

El criterio es tan aceptable como el que se postula en el recurso, máxime cuando tampoco se han explicitado las razones por las que la alternancia semanal sería más beneficiosa para el menor; en cambio debe convenirse con la recurrente que el horario de la segunda visita intersemanal no se ajusta bien a su descanso laboral y por tanto se acepta este particular del recurso, aun cuando deba excitarse a las partes a consensuar esas cuestiones menores, pues nadie mejor que ellos mismos para resolver esos aspectos de mero detalle.

Por último aceptaremos también el recurso en lo que atañe a las vacaciones de verano porque la perpetuación de la alternancia quincenal impediría a ambos progenitores disfrutar íntegramente de sus vacaciones anuales con el menor; por consiguiente durante las vacaciones escolares de verano el menor estará con uno de los progenitores el mes de julio y el de agosto con el otro, siguiendo las mismas pautas de asignación para los supuestos de desavenencia entre ambos en relación al mes en que tendrán al niño en su compañía.



TERCERO.- La demandante pretende que se prolongue el uso de la vivienda y ajuar familiar invocando veladamente su condición de interés más necesitado de protección pues, una vez establecida la custodia compartida del menor, no cabe acudir a la regla primera del artículo 96 del Cc ; sin embargo su súplica tiene un trasfondo puramente económico que no puede ser tutelado habida cuenta los mermadísimos recursos de ambos progenitores y la consiguiente necesidad de liberar cuanto antes la inversión inmobiliaria para así poder atender con mayor margen de actuación las demás necesidades del menor; es por ello que el plazo de un año debe ser suficiente para que la apelante encuentre nueva vivienda para sí y el niño en el tiempo que permanezca bajo su custodia.



CUARTO.- Por último la parte critica que la sentencia no haya previsto la titularidad de la cuenta bancaria en que debe ingresarse la contribución en metálico de cada progenitor a los alimentos del niño, ni las normas o bases por las que habrá de regirse la administración de esos fondos; sin embargo la recurrente pasa por alto que tampoco ha aprovechado la oportunidad que para ello le brindaba el artículo 215 de la LEC como remedio para combatir lo que considera incongruencia por defecto; tal omisión únicamente podría haber sido denunciada a través del recurso por infracción procesal con referencia a la vulneración del artículo 218 LEC .

En consecuencia, si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al no hacerlo así las sentencias del TS de 6 de junio de 2013 y 12 de julio de 2017 tienen declarado en relación al recurso extraordinario por infracción procesal que no puede este fundarse en defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia; es así que ese hipotético vacío de la sentencia de instancia tampoco puede ser motivo del recurso de apelación por prohibición expresa del artículo 459 de la LEC y consecuentemente se desestima este particular del recurso.



QUINTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana declaramos que la segunda visita intersemanal a que tiene derecho la apelante tendrá lugar desde las dieciséis a las veinte horas del domingo; durante las vacaciones escolares de verano el menor permanecerá con uno de los progenitores el mes de julio y el de agosto con el otro, aplicando la pauta de asignación prevista en la sentencia de instancia para los supuestos de desavenencia entre ambos; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.