Sentencia CIVIL Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 258/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00292/2017
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
- Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2014 0015391
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000497 /2014
Recurrente: Susana , Bruno , Susana , Eulalio
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN, ANTONIA INIESTA ROZALEN , ANTONIA INIESTA
ROZALEN , ANTONIA INIESTA ROZALEN
Abogado: DOMINGO GARZON, DOMINGO GARZON , ,
Recurrido: INTERCOTRANS SL, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA
DE AHORROS Y MONTE DE PIEDA , BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
SA , BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: , ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU , ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU , ANTONIO
MIGUEL BUADES GARAU
Abogado: , LUIS MIGUEL MOYA ANTON , ,
S E N T E N C I A Nº 292
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordoñez Delgado
En Palma de Mallorca a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, bajo el número
497/2014 , Rollo de Sala número 258/2017, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Susana
y D. Bruno , representados por la procuradora Dª. Antonia Iniesta Rozalén y dirigida por el letrado D.
Domingo Garzón Ramos, de otra, como demandada-apelada la entidad BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el procurador D. Antonio Buades Garau y
dirigida por el letrado D. Luis Moyá Antón. Ha permanecido en rebeldía procesal la entidad INTERCOTRANS,
S.L..
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Sr/. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de palma, se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimo la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales doña Antonia Iniesta Rozalén en nombre y representación de doña Susana y de don Bruno contra la sociedad mercantil 'INTERCOTRANS, S.L.' y contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.' y, por tanto, no ha lugar a efectuar las declaraciones ni a recoger los solicitados pronunciamientos condenatorios con absolución a ambas partes interpeladas de la expresadas acciones, entre ellas la de nulidad contractual, con la consiguiente imposición de las costas procesales a las partes actoras.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 21 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Con la demanda que ha dado origen al procedimiento la parte actora pretende la declaración de nulidad parcial de la hipoteca unilateral constituida por INCOTRANS, S.L., en escritura pública de 13 de mayo de 2005 en relación a la finca registral nº NUM000 , así como de la escritura de fecha 30 de junio de 2010 de préstamo con ampliación de contenido en la parte referente a la anterior finca, la cancelación de los asientos registrales de la hipoteca, así como la nulidad parcial del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido bajo el número 430/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma en lo referente a la finca indicada.

Los hechos en los que se funda su demanda son los siguientes: 1.- En fecha 3 de mayo de 2004 se firmó un contrato privado de compraventa de vivienda futura a edificar entre la codemandada INTERCOTRANS, S.L., y los demandantes en relación a la vivienda NUM001 NUM002 del edificio que se iba a construir en la CALLE000 nº NUM003 de Palma. El precio pactado de 120.202'42 se debía abonar de la siguiente forma: - 30.050'61 euros en el momento de la firma del contrato.

- 30.050'61 euros el día 31 de mayo de 2004.

- 60.101'21 euros a la terminación de la estructura y cerramiento de las fachadas, lo que se verificó el 5 de noviembre de 2005.

2.- En fecha 13 de mayo de 2005 la entidad promotora INTERCOTRANS, S.L., formalizó en escritura pública un préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas a construir, distribuyendo la responsabilidad entre las distintas viviendas, que incluía la que fue objeto de compraventa.

3.- Día 19 de enero de 2007 se entregaron las llaves de la vivienda a la parte compradora.

4.- En fecha 9 de julio de 2009 se abona el IVA.

5.- el 3 de junio de 2010 se suscribe entre INTERCOTRANS, S.L., y la entidad crediticia demandada se procedió a la novación del préstamo con garantía hipotecaria en cuanto a al tipo de interés y periodo de carencia, escritura en la que no se modificaba la responsabilidad hipotecaria de la finca sujeta a gravamen.

6.- Ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario, se inició por la entidad de crédito ejecución hipotecaria que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, autos 430/2011.

Se solicita la nulidad de las escrituras de préstamo hipotecario en cuanto constituyen una garantía sobre la finca objeto de compraventa, por cuanto ambas partes otorgantes conocían la existencia del contrato de manera que faltan los requisitos esenciales del contrato, el objeto, que ya no es propiedad de la entidad hipotecante, y causa ilícita.

En la sentencia de instancia se desestima la demanda dado que los demandantes en actos anteriores pusieron de manifiesto el conocimiento de la realidad de la hipoteca, que consistieron, sin que pueda posteriormente interesarse su nulidad. Se estima también que los demandantes incurren en contradicción por cuanto procedieron a cancelar una hipoteca sobre otra vivienda, finca registral 85.282, que también adquirieron.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte actora en el que muestra su disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes extremos: 1.- Falta de representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A..

2.- No se tiene en cuenta cuando se razona sobre la contradicción con la actuación en procedimientos anteriores, que la parte demandante no tuvo conocimiento de que la entidad crediticia conocía la existencia de la compraventa con anterioridad al otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria hasta el día 5 de octubre de 2012 en el seno del procedimiento penal iniciado contra el administrador de la entidad promotora.

3.- No es cierto que fueran los demandantes los que procedieran a la cancelación de un anterior préstamo hipotecario sobre otra vivienda adquirida en el mismo edificio.

4.- No se refiere la sentencia de instancia a la nulidad de la escritura de novación del préstamo en el año 2009, cuando la entidad crediticia ya conocía la anotación de una demanda de reclamación de la propiedad por los demandante y, a pesar de ello, modificaron las condiciones del préstamo que afectaban a la vivienda comprada.

5.- Subsidiariamente, considera que hay motivos razonables de hecho y de derecho para eludir el automatismo de la regla del vencimiento objetivo.



SEGUNDO.- Denuncia la parte recurrente en su escrito que junto con el escrito de contestación a la demanda no se acompañó el poder de representación otorgado a favor del procurador, que se la requirió para que subsanara el defecto en el plazo de cinco días y dentro del mismo se aportó un poder en el que no figura el procurador firmante de la demanda, que no se acompañó hasta el 29 de enero de 2015.

La falta de acreditación del poder de representación con que actúa el procurador en nombre de la parte que lo designó es un defecto procesal subsanable, lo que no ha discutido la parte demandante.

En el seno del procedimiento ordinario existe un momento específico en el que se prevé el análisis de los defectos procesales, que es el acto de la audiencia previa, en el que deben subsanarse la falta de representación o concederse un plazo para ello ( art. 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tal y como se deriva de la propia manifestación del letrado en ese acto, la parte demandada con anterioridad al mismo, cinco días antes, había presentado el poder otorgado a favor del procurador que figuraba en el escrito de contestación a la demanda, por lo que el defecto había subsanado.

El motivo de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Con carácter previo a entrar a analizar las alegaciones que formula la parte demandante en su recurso, es necesario hacer mención a uno de los hechos en los que la parte basa su derecho, tal y como se expone en su escrito de demanda, y al que no se hace referencia en la sentencia de instancia.

Se expone en la demanda que los demandantes firmaron en fecha 3 de mayo de 2004 un contrato privado de compraventa de vivienda futura a edificar con la codemandada INTERCOTRANS, S.L., en relación a la vivienda NUM001 NUM002 del edificio que se iba a construir en la CALLE000 nº NUM003 de Palma y que con la mera celebración del contrato se transmitía el derecho real, suponiendo ello la ficta traditio.

Debe recordarse que conforme a los arts. 609 párrafo segundo último inciso y 1.095 del Código Civil , la propiedad de los demás derechos reales no se adquieren por la mera perfección del contrato, sino que requiere de la tradición o entrega, sea real o ficticia. Nuestro ordenamiento jurídico se acoge así a la teoría del título y el modo, de manera que, por medio de un contrato, se adquiere el derecho (de obligación) a que sea entregada una cosa, pero no se adquiere la misma (entendida como derecho real o poder directo y exclusivo sobre ella) hasta la entrega o tradición (modo). El título es el acto por el que se establece la voluntad de enajenación por el transmitente -o adquisición por el adquirente-, mientras el modo está ligado al título en que se basa y que le da su fundamento jurídico.

La entrega de la cosa consiste en ponerla en poder y posesión del comprador ( art. 1.462 párrafo primero CC ). Es la tradición 'real' o entrega efectiva de la posesión de hecho sobre la cosa; se cede la posesión ( art.

460.2º CC ), se traspasa el poder efectivo de la cosa. Esta tradición 'real' puede consistir en una entrega material, física, completa, de la cosa, pero también, como traspaso del poder efectivo sobre la cosa, la puesta a disposición del adquirente.

Ahora bien, a continuación y junto a la entrega 'real', los arts. 1.462 párrafo segundo y 1.463 y ss. del Código Civil , se contemplan diversos supuestos de tradición 'ficta', en la que no se da un traspaso o entrega efectiva de la cosa, poder y posesión, sino un signo que la representa, como ficción de entrega, que produce los mismos efectos que ésta.

Los demandantes firmaron un contrato de compraventa en relación a unas viviendas que se iban a edificar y reconocen que la entrega de las llaves no se verificó hasta el 19 de enero de 2007, sin que conste ningún acto posesorio anterior del que pueda entenderse que la posesión les fue entregada. No son propietarios de la vivienda por la firma del contrato, sino que el mismo tiene un contenido obligacional para las partes que los suscriben, pero la propiedad no se transmite hasta que se produce la tradición, real o ficticia.

La conclusión de ello es que en el momento del otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la entidad INTERCOTRANS era la propietaria del inmueble y, por tanto, la garantía se constituyó por quien era la propietaria, de ahí que, con independencia de otras consecuencias que se han pretendido perseguir en el ámbito penal, la escritura de constitución de hipoteca es válida.

Dos son las alegaciones de la parte demandante que deben tomarse en consideración para evaluar se modifican la anterior conclusión: que la entidad crediticia era conocedora de la realidad del contrato de compraventa y que este hecho no fue conocido por los demandantes hasta el mes de octubre de 2012 en el curso del procedimiento penal que fue iniciado contra el administrador de la entidad promotora.

En ese procedimiento declaró quien era el director de la sucursal de la entidad entonces denominada CAJA DUERO, Sr. Adolfo , quien manifestó que con carácter general en las promociones de obras en ocasiones se solicita un préstamo acompañando contratos de compraventa de futuras unidades de la finca.

Inicialmente, en relación a la promoción en la que se encuentra la vivienda vendida a los demandantes, manifiesta que no recuerda si los contratos se presentaron en un momento inicial. Fue requerido para que compareciera otro día y aportara la documentación. En esa segunda comparecencia aporta los contratos y manifiesta que los contratos de compraventa y permuta se entregaron al banco para estudio de la operación en el mes de marzo de 2005. Aun cuando en el acto de la vista celebrada en el procedimiento ordinario negó conocer la realidad de la venta, lo cierto es que esta declaración es totalmente contradictoria con la prestada en sede penal en la que se aportaron los contratos, lo que constituye un elemento muy importante para tener en cuenta a la hora de valorar esa declaración. Puede, por ello, considerarse acreditado que la entidad crediticia tenía conocimiento de los contratos de compraventa.

No ha quedado justificado que la parte demandante fuera consciente en un momento anterior a esa declaración en el procedimiento penal, de que el banco había tenido acceso a los contratos con anterioridad a la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no puede entenderse que fuera consciente de ese hecho en el momento de interponer los otros procedimientos. Tampoco ha quedado justificado que fueran los demandantes quienes procedieran a la cancelación de la hipoteca que gravaba la otra vivienda y que no lo hiciera el promotor.

Ahora bien, todo ello no altera las conclusiones que antes se han alcanzado, pues lo cierto es que la entidad promotora era la propietaria de la vivienda en el momento de la constitución de la garantía, con independencia de las responsabilidades en que pueda haber incurrido la entidad crediticia por su conocimiento, no puede considerarse nula la primera de las escrituras.

Esta conclusión puede extenderse a la de modificación suscrita en el año 2010 pues según consta en la misma, si bien se amplió el préstamo, no se modificó la responsabilidad hipotecaria que asumía la vivienda objeto del contrato, finca registral nº NUM000 .

Todo lo hasta aquí expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. No cabe apreciar las dudas de hecho o de derecho que, sin especificar, alega la parte apelante, que basa su demanda en un derecho de propiedad que, como se ha visto, no había adquirido.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Susana y D. Bruno contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.