Sentencia CIVIL Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1094/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1094/2016-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 90/2015

S E N T E N C I A Nº 292/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 90/2015 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Sonsoles , representada por la procuradora DOÑA MARTA DURBAN PIERA y dirigida por el letrado D. ALEX PEREZ, contra D. Mateo -incomparecido en esta alzada-; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Sonsoles frente a Mateo se decreta la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración y las siguientes medidas definitivas:

1-Atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre y la patria potestad compartida.

2.- Se acuerda atribuir el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION001 el cual ostenta en régimen de arrendamiento en favor de la menor y de la progenitora custodia

3.- El padre ingresará en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a estos efectos determine la madre siendo esta cantidad revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC de Catalunya .

Los gastos extraordinarios que generen los menores se sufragarán al 50% siempre que sean necesarios, y entendiéndose expresamente como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. Los gastos extraordinarios de carácter no necesario se sufragarán por aquel progenitor que lo haya establecido si no hay acuerdo entre ambos. En caso de discrepancia acerca de si un gasto es o no necesario decidirá judicialmente.

4.- El régimen de visitas del padre con la menor será supervisado por profesionales del Punto de encuentro Familiar que corresponda como mínimo dos horas semanales en el tiempo que se acuerde conforme a la disponibilidad de dicho centro .

Una vez finalice las visitas supervisadas del Punto de Encuentro Familiar porque así se considere necesario por haber finalizado la supervisión por evolución positiva del progenitor se desarrollará un régimen de visitas ordinario los fines de semana alternos con pernocta desde el viernes al domingo que devolverá a la menor a las 19:30 horas en el domicilio materno.

En Navidad le corresponderá el régimen siguiente:

a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del día 31 de diciembre,

b)y la segunda mitad desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Al padre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, y la madre a la inversa. El día de Reyes, ambas partes procurarán que la menor pase al menos 3 horas con el otro progenitor, que en defecto de acuerdo serán de 17 a 20 horas.

- En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán por quincenas correspondiendo la primera quincena de julio a la madre, la segunda quincena al padre. Correspondiendo la primera quincena los años pares a la madre e impares al padre.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos mitades:

a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta el miércoles Santo a las 20 horas,

b)y la segunda desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas.

-Los días festivos intersemanales se alternarán entre los progenitores, empezando a disfrutar del primero el padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor que le corresponda estar ese fin de semana con la menor.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 11 de julio de 2.016 , recaída en los autos de divorcio contencioso nº 90/15, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Sonsoles contra Don Mateo , estima de forma parcial la demanda formulada, acuerda la disolución del matrimonio por divorcio, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y acuerda las medidas definitivas que se exponen en el fallo de la referida resolución y que por razones de exposición resumimos y transcribimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre ahora demandante, la guarda de la hija menor Gema , nacida en fecha NUM002 de 2.009, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , a la madre. La referida vivienda es arrendada.

3ª.- El padre abonará en concepto de alimentos de la hija menor, la cantidad de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- El régimen de visitas del padre con la menor será supervisado por profesionales del Punto de Encuentro Familiar que corresponda, y será como mínimo de dos horas semanales en el tiempo que se acuerde conforme a la disponibilidad del centro.

Una vez que finalicen las visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar porque así se considere necesario por haber finalizado la supervisión por evolución positiva del progenitor se desarrollará un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes al domingo que devolverá a la menor a las 19,30 horas. Igualmente se distribuyen las periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad en la forma que se detalla en el fallo de la sentencia recurrida.

Frente a la referida resolución, la madre actora Sra. Sonsoles , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos:

A)El establecimiento de la patria potestad conjunta por parte de ambos progenitores en la forma que se detalla en la sentencia recurrida.

B)Régimen de visitas, igualmente en la forma que se establece en la referida resolución.

C)Cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor Gema .

El demandado Sr. Mateo , ha permanecido durante la tramitación del procedimiento en una posición de rebeldía procesal, sin comparecer tampoco en esta segunda instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandante y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Patria Potestad de la hija menor Gema .

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye a ambos progenitores de forma conjunta la patria potestad de la hija menor. Por su parte, la actora recurrente interesa que se le atribuya de forma exclusiva la potestad de la elección de centro escolar, empadronamiento, centro sanitario y expedición de pasaporte, lo que en la práctica viene a suponer la pretensión de que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la potestad parental aun cuando la titularidad corresponda a ambos progenitores conforme a lo que determina el artículo 236-10 del C.C .Cat.

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña . La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

En el caso de autos, la edad de la menor Gema , nacida el NUM002 de 2.009, obviamente permitiría todavía, en formulación abstracta, la instauración de vínculos afectivos entre el padre y su hija menor, sin lugar a dudas beneficiosos para el equilibrio psicológico de la menor si pudieran desarrollarse en un clima de normalidad, puesto que en esta materia ha de atenderse al superior interés del menor al que se remite el artículo 211-6 del CCCat .

De los hechos que han resultado probados ha de concluirse que la eventual reanudación de la relación entre el padre y su hija debería realizarse, en todo caso, con el máximo respeto a la situación y estabilidad de la menor, y por intermediación de un punto de encuentro en la forma que se acuerda en la sentencia recaída en la primera instancia, exigiendo que el padre acredite su interés en cumplir sus obligaciones económicas y afectivas para la menor, y en su caso, que se encuentra recuperado de los problemas personales y de salud que el mismo manifiesta al Equip Técnic de Punt de Trobada y que le llevan a comunicar la suspensión de las visitas programadas con su hija menor, tal y como se desprende del Informe de fecha 12 de julio de 2.016.

No obstante, el incumplimiento de los deberes de auxilio material hacia la hija menor, los que se ponen de manifiesto no solamente en el incumplimiento del pago de la pensión de alimentos establecida en el Auto de medidas provisionales de 7 de agosto de 2.015, la falta absoluta de interés en todos los temas relacionados con la escolarización y educación de su hija menor, así como el abandono afectivo de la menor que se pone de manifiesto en el incumplimiento del régimen de visitas establecido, que este tribunal considera que es una secuela grave en su desarrollo personal, por cuanto la falta de interés o de capacidad mostrada por el padre en ofrecer a su hijo un entorno vital y afectivo idóneo, lo descalifican para el ejercicio de las funciones parentales.

La consecuencia de lo anterior es apreciar que en este caso procede suspender las funciones de la patria potestad que legalmente corresponden en común al padre y a la madre, y encomendar su ejercicio exclusivo a la madre, que tal como establece el artículo 236-10 del CCCat ostentará la plena representación del menor para todos sus actos, y podrá suplir la capacidad del mismo respecto a las materias que se precisen, con plenas facultades.

Lo anterior se establece sin perjuicio de que, tal como establece el artículo 236-7 del CCCat , en su segundo párrafo, puedan en el futuro ser recuperadas por el demandado tales funciones, en beneficio de la hija, en el caso de que, previamente, acreditase de forma seria que está cumpliendo las obligaciones alimenticias y que dispone del mínimo estatus social y convivencial que puedan garantizar el cumplimiento de las responsabilidades derivadas del vínculo parental.

Se adopta esta decisión al tratarse de una cuestión de orden público, en beneficio de la menor, y además al entender que hay una pretensión implícita por parte de la madre recurrente, quien pone de manifiesto la imposibilidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ante la postura adoptada por el progenitor no custodio, con quien no mantiene ningún tipo de comunicación, y viene incumpliendo todo tipo de responsabilidades con el menor, lo que evidentemente no sólo dificulta sino que impide el ejercicio correcto de la patria potestad, motivos por los que de forma expresa interesa que se le atribuya la decisión sobre la potestad de elección del centro escolar, empadronamiento, centro sanitario y expedición de pasaporte.

TERCERO.-Sobre la solicitud de la demandante de que solamente se conceda un régimen de visitas y estancias ordinario condicionado a los informes médicos favorables en cuanto a la adicción y conductas de autolisis, así como a la tenencia de una vivienda apta para la pernocta de la menor.

Lo primero que debe tenerse en cuenta respecto al régimen de visitas para que la menor pueda estar en compañía de su progenitor no custodio, es que es este último quien comunica al Centro donde se venían desarrollando las visitas, que las suspende debido a problemas personales y de salud, y que solicitaría que se reanudasen cuando se sintiera en condiciones de llevar a la práctica las visitas con su hija menor.

Consiguientemente, no puede plantearse duda alguna sobre la procedencia de la solicitud que al respecto se realiza por la recurrente de que la concesión de un régimen de visitas y estancias ordinario al progenitor no custodio, ha de quedar condicionado a los informes favorables en cuanto a su adicción y conductas de autolisis, así como a la tenencia de una vivienda apta para la pernocta del menor.

CUARTO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 200,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios de la menor. La actora recurrente solicita que la cuantía debe elevarse a la cantidad de 375,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Si bien es cierto que la actora detalla los gastos proporcionales de vivienda, alimentación , educativos etc. de la hija menor, que en definitiva son los normales de una niña de siete años de edad que acude a un centro público de enseñanza, así como detalla los ingresos de la progenitora que tiene atribuida la guarda de la menor, que trabaja como dependienta a tiempo completo por el que ingresa una cantidad de unos 900,00 Euros mensuales netos, es lo cierto que la propia actora recurrente reconoce que desconoce los ingresos reales del progenitor no custodio, y tratándose de una persona con la que ha convivido durante un periodo de tiempo prolongado (casi nueve años), resulta evidente que los mismos en el caso de existir no pueden ser significativos, por lo que resulta evidente que no existe motivo alguno que pudiera amparar que la cuantía de la pensión de alimentos de la hija menor pudiera establecerse en la cantidad que se solicita por la recurrente (375,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios de la menor), lo que infringiría de forma clara el principio de proporcionalidad exigido por el artículo 239-9 del C.C .Cat., que exige que la referida cuantía se establezca teniendo en cuenta también los ingresos y capacidad económica del obligado al abono de la pensión, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sonsoles , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 90/15 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Mateo , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos:

1º.- Se mantiene que la patria potestad sobre la hija menor Gema sea conjunta por ambos progenitores, pero se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

2º.- Se mantiene el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares que establece la sentencia recaída en la primera instancia, si bien se determina que el régimen ordinario que se establece para que el progenitor no custodio pueda tener en su compañía a su hija menor, queda supeditado a la existencia de Informes Médicos que acrediten la superación de la adicción y conductas de autolisis por parte del progenitor no custodio, así como a la tenencia de una vivienda apta para la pernocta de la menor.

3º.- Se mantiene la pensión de alimentos a favor de la hija menor y restantes medidas definitivas que se acuerdan en la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.