Sentencia CIVIL Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1128/2015 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 1.128/2015-CH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 2 de Igualada
Procedimiento: Juicio Ordinario número 119/2014
S E N T E N C I A N Ú M E R O 292/2017
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a 9 de junio de 2017.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de juicio ordinario número 119/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Igualada,
a instancia de DON Gerardo Y DON Julio , representados en esta alzada por la Procuradora Doña
María Teresa Aznárez Domingo, contra CATALUNYA BANC, S.A. , representada en esta alzada por el
Procurador Don Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por
dicho Juzgado en fecha 22 de abril de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Igualada dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 119/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Concepció Gabarró Rossell, en nombre y representación de Don Gerardo y Don Julio , contra Catalunya Banc, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de la serie A, celebrados entre las partes en fechas 1 de septiembre, 2 de septiembre y 4 de diciembre de 2009, por importes nominales de 52.000 euros, 900 euros y 6000 euros respectivamente. Dicha nulidad conllevará la declaración de ineficacia del contrato de canje de las susodichas participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc, S.A. de fecha de 9 de julio de 2013.

2.- Condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- Condeno a Catalunya Banc, S.A. a abonar a Don Gerardo y Don Julio la cantidad de 58.900 euros más los intereses legales del importe nominal de cada uno de los contratos suscritos desde la fecha de su respectiva celebración hasta la fecha de venta de las acciones sustitutivas de las obligaciones subordinadas al Fondo de Garantía de Depósitos (9-7-2013), de manera que se devengarán intereses legales sobre la cantidad de 52.000 euros desde el 1 de septiembre de 2009 hasta el día 9 de julio de 2013, sobre la cantidad de 900 euros desde el día 2 de septiembre de 2009 hasta el día 9 de julio de 2013 y sobre la cantidad de 6000 euros desde el día 4 de diciembre de 2009 hasta el día 9 de julio de 2013.

Don Gerardo y Don Julio , a su vez, habrán de restituir a Catalunya Banc, S.A. los frutos de la cosa perdida, es decir, el valor de realización de las obligaciones subordinadas transformadas en acciones y vendidas a un tercero (20.841,33 euros) y el interés de esta cantidad desde su percepción (9-7-2013) así como los intereses percibidos por las subordinadas que se determinen en fase de liquidación de sentencia.

La diferencia positiva a favor de los actores entre estos créditos y débitos producirá intereses legales a favor de los actores desde la fecha de la interpelación judicial. Si la diferencia fuese negativa, obviamente no produciría abono de cantidad alguna a la entidad financiera' (sic).

En fecha 7 de mayo de 2015 el Juzgado de instancia dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva era del siguiente tenor: 'Se aclara la sentencia numerada de 75/15 de fecha 22 de abril de 2015 en el sentido de imponer las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 6 de junio de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Don Gerardo y Don Julio promovieron acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad de tres contratos de adquisición de participaciones preferentes que suscribieron con la entidad Caixa d'Estalvis de Manresa (hoy Catalunya Banc, S.A.) en fechas 1 y 2 de septiembre y 4 de diciembre de 2009, por un importe global de 58.900 euros, e invocaban como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por los propios actores, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

En fecha 9 de julio de 2013 los actores se vieron obligados, ante la situación de bloqueo surgida en relación con las participaciones preferentes, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que los Sres. Gerardo Julio padecieron una pérdida patrimonial cifrada en 38.058,67 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la declaración de nulidad de las tres compras de los títulos de participaciones preferentes, y, como efecto de aquella declaración, la condena de Catalunya Banc, S.A. al abono de la cuantía de la inversión inicial en la adquisición de los títulos, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, con deducción, por una parte, del precio entregado a los demandantes por la venta de las acciones procedentes del canje, y, por otra, de los rendimientos que obtuvieron durante la vigencia de las participaciones preferentes.

Subsidiariamente ejercitaban acción de resolución contractual y/o de indemnización de daños y perjuicios fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información.

La juez de instancia concluyó, en síntesis, que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente a los demandantes, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y que ello provocó en los clientes un error excusable, porque no llegaron a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducidos a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de los dos contratos de adquisición de participaciones preferentes, y, en su virtud, condenó a Catalunya Banc, S.A. a abonar a los demandantes la suma a la que ascendió la inversión global, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha de las operaciones, si bien también decretó, por una parte, la deducción de lo percibido por los clientes por razón de la venta de las acciones procedentes del canje, y, por otra, la obligación de los Sres. Julio Gerardo de reintegrar a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la vigencia de los títulos. Impuso las costas a la entidad demandada.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que Catalunya Banc, S.A. suministró a los clientes, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que los mismos pudieran conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, lo que también constaba en el folleto informativo de la emisión que les fue entregado.

Por lo demás, la apelante entiende que no asumió la función de asesoramiento financiero, sino que se limitó a ejecutar las órdenes de suscripción impartidas por los clientes, y que, en todo caso, la acción de anulabilidad habría quedado extinguida y los contratos se habrían tácitamente confirmado por parte de los actores porque durante un extenso lapso temporal percibieron los rendimientos sin formular objeción, reserva o salvedad algunas ni cuestionar la validez de los negocios, y, especialmente, por haber procedido a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de participaciones preferentes, venta esta última emprendida de forma voluntaria por los demandantes y que les imposibilita ahora, por no disponer ya de los títulos, para cumplir las consecuencias restitutorias propias de la acción de nulidad, aparte de que la petición de nulidad encarna una clara vulneración de la doctrina de los actos propios.

Finalmente, expone de forma subsidiaria que, en el caso de decretarse la nulidad, resultaría improcedente la aplicación en su contra de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos porque ello generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de los actores, y solicita la adopción de un pronunciamiento neutral en materia de costas por concurrencia de dudas de Derecho.



SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de los Sres. Julio Gerardo , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por los Sres. Julio Gerardo , por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en las órdenes de compra y en la libreta que se les entregó con ocasión de la contratación.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente la pretensión de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes se formulaba por la representación de los actores a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Banc, S.A., de aquella normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquellos no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputaba a Catalunya Banc, S.A. por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre los productos contratados Procede, pues, verificar si Catalunya Banc, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la juez de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Catalunya Banc, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la adquisición de las participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

No consta, por lo pronto, que se proporcionase a los clientes documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. En cuanto a las órdenes de compra de las participaciones preferentes, es cierto que incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto.

En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

El folleto informativo de la emisión, aparte de incorporar copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, no aparece firmado por los clientes, por lo que no puede presumirse ni que se les hiciera entrega del mismo ni que llegasen a ser conocedores de su contenido antes de la firma de las órdenes de compra.

La libreta en la que se anotaban las operaciones relacionadas con las participaciones preferentes no incluye ninguna mención sobre las características del producto, y además tal formato, prácticamente idéntico al de las libretas de ahorro, sugiere racionalmente en el cliente la creencia de que se trata de un producto análogo a un depósito a plazo o de ahorro.

Y por si ello no fuera bastante, la argumentación acerca de la suficiencia de la información dispensada a los actores viene además viciada desde un principio por cuanto Catalunya Banc, S.A. omitió un trámite previo de preceptivo cumplimiento y capital en el contexto de la información precontractual, cual era la realización del correspondiente test de conveniencia. Ha de recordarse que el art. 79 bis.7º de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , imponen a las entidades el deber de asegurarse en todo momento de que cuentan con toda la información necesaria para sus clientes, y en concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, exigen la cumplimentación del 'test de conveniencia' para valorar los antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores).

El Decreto 217/2008 ya se hallaba en vigor en el momento de la suscripción de las tres órdenes de compra, como también la modificación del art. 79 bis de la Ley 24/1988 . El apartado 7 de este precepto no solo no admite ni regula la posibilidad de que el cliente renuncie a facilitar la información a la que se refiere, sino que prevé expresamente que en la hipótesis de que el cliente no proporcione la información indicada en dicho apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Desde aquella perspectiva, no puede sino calificarse de negligente la comercialización de un producto de esta índole sin que la entidad bancaria haya evaluado su conveniencia para el cliente.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 se ocupa de incidir especialmente en la necesidad de que la realización de los tests de conveniencia e idoneidad, en sus respectivos casos -mera actividad comercializadora de la entidad bancaria o prestación de servicios de asesoramiento, respectivamente-, quede suficientemente acreditada. Y resalta que en la omisión del test, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de conocimiento sobre el producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

La insuficiencia probatoria se hace extensiva a la información verbal que pudo haberse suministrado por el personal al servicio del banco. La sentencia de instancia valora con minuciosidad y rigor la declaración testifical de la empleada de la entidad bancaria que comercializó los productos con los actores, Sra. Mir Trillas. Dicha testigo admitió no recordar los detalles de las contrataciones, pero sí apuntó que se trataba de un producto prudente y que normalmente se garantizaba a los clientes que al vencimiento de los títulos recuperarían su inversión en un 100% porque se contaba con la garantía de la entidad, observaciones que, según lo expuesto, no se ajustan a la naturaleza de las participaciones preferentes.

Se argumentaba también en el escrito de recurso por la representación demandada que 'Catalunya Banc, S.A.' no se comprometió frente a los actores a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar las órdenes de compra impartidas por aquellos. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no es presumible que personas sin formación académica ni financiera tomaran la iniciativa para la contratación de la deuda subordinada.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, debe entenderse que partió, como se ha expuesto, del personal de la entidad demandada.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Banc, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a los clientes - en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que los Sres. Gerardo con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que las clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se les presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

6 Julio fueran ilustrados sobre las características y riesgos de los productos Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad Caixa Manresa, como predecesora de la demandada Catalunya Banc, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes.



CUARTO .- Consecuencias de la insuficiente información: nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquellos acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la tan mencionada sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, los Sres. Gerardo llegaron en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de aquellos instrumentos financieros.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y, como se dijo, debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que los actores no se habrían decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales.

Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en los clientes que lo contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.



QUINTO .- Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación o confirmación tácita del negocio nulo. Inexistencia de vulneración de la doctrina de los actos propios La entidad recurrente objetaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque los contratos se habrían confirmado, como se dijo, desde una doble perspectiva: primero, por haber procedido los actores a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibieron tras el canje de los títulos de participaciones preferentes, con lo que además tampoco podrían cumplir con sus deberes restitutorios; y segundo, porque durante varios años percibieron los rendimientos de la inversión sin formular objeción, reserva o salvedad algunas ni cuestionar la validez del negocio.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por los clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellos fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de las participaciones preferentes no respondió a una libre iniciativa de los clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando los 8 Julio no ahora apelados perdieron su disponibilidad sobre aquellos títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de los suscriptores, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues se ha expuesto que los títulos de deuda subordinada ya habían salido del ámbito de disposición de los actores en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de los Sres. Julio Gerardo , tal operación únicamente se explica, como ya se ha expuesto, como una opción a la que aquellos no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de la inversión que acometieron -iliquidez de la que, como se ha expuesto, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no cabe lucubración alguna sobre una presunta convalidación o purificación del negocio, ni puede considerarse que la venta de las acciones sea susceptible de erigirse en precedente de conducta que impida, por razón de la doctrina de los actos propios, ejercitar la pretensión de anulación.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda, a propósito de la posibilidad de confirmación de un contrato nulo por los propios actos de los inversores en instrumentos financieros complejos, que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones procedentes del canje, la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

La simple percepción de los rendimientos tampoco constituye acto confirmatorio alguno ni despoja a los actores de legitimación para formular la acción de nulidad. La misma sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda que existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre el debate acerca de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares. Y agrega que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y proclama que 'por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento (...). No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

Con ello quedan respaldadas íntegramente las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada sobre la nulidad de los contratos litigiosos -no se hacía precisa, no obstante, la declaración de nulidad de las operaciones de canje y venta de acciones, sin perjuicio de la pertinencia de la deducción de la suma recuperada por los actores tras aquella venta-, así como sobre las consecuencias restitutorias asociadas a aquella declaración, que, por lo demás, se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1.303 del Código civil .



SEXTO .- El pago del interés legal desde las fechas de las contrataciones como efecto inherente a la declaración de nulidad El siguiente motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por Catalunya Banc, S.A. se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a abonar a los actores los intereses legales del capital invertido, computables desde la fecha de las compras, y se aduce al respecto que aquella concesión comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de los clientes.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido, calculados desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil . En otros términos, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la obligación de devolución, tras la declaración de nulidad y como efecto restitutorio ligado a la misma, de los intereses legales de lo que se haya percibido. La sentencia más reciente, de 30 de noviembre de 2016 , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, declara que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

En justificación de tal criterio, la misma resolución establece que 'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre ), por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. Y ello es así hasta el punto de que el Alto Tribunal reputa 'innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

La sentencia de instancia, por ello, tampoco merece reproche alguno en cuanto a la forma en que regula los efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad.

SÉPTIMO .- Costas La sentencia recurrida impuso las costas de la instancia a la entidad 'Catalunya Banc, S.A.', y tal pronunciamiento es objeto del último motivo de apelación esgrimido por la representación de la recurrente, que entiende que no procede adoptar pronunciamiento expreso al respecto por concurrir dudas de Derecho.

Sin embargo, y en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia 'Catalunya Banc, S.A.' en las concretas inversiones que son objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser íntegramente confirmada, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Igualada en los autos de juicio ordinario número 119/2014, promovidos a instancias de Don Gerardo y Don Julio , representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Teresa Aznárez Domingo.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.