Sentencia CIVIL Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 727/2015 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 292/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
DON JAIME NOGUES GARCÍAALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº3)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 727/2015
JUICIO Nº 2094/2012
En la Ciudad de Málaga a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 2.094/12 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso BANCO POPULAR SA que en la instancia han litigado como parte
demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D JOSE DOMINGO CORPAS
y defendidos por el letrado D RAFAEL MEDINA PINAZO. Es parte recurrida URBAZALLA SL, que en la
instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dª MARIA DEL ROSARIO CARRION MARCOS y defendido por el letrado D TOMAS FERNANDEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20/04/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por URBANAZALLA S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1) Declarar la nulidad de pleno derecho del CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (IRS) suscrito entre las partes litigantes el 23 de Marzo de 2007 por los motivos contenidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

2)Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a pagar a la actora la suma de 37.148,35 euros más interés en los términos del FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO dele esta sentencia.

3)Condenar a la demandada al pogo de las costas procesales causadas .'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/05/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda origen de este procedimiento, por entender que ante el incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad por parte de la entidad demandada con relación al contrato de permuta de tipos de interés, conocido con las siglas 'IRS' o contratos 'SWAP' suscrito con la entidad actora existió un vicio esencial del consentimiento prestado, que lleva aparejado la nulidad del contrato celebrado entre las partes con los efectos a ello inherentes, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Excepción de caducidad respecto del contrato de fecha 23/03/2007, dado que el plazo de caducidad de 4 años deberá comenzar a contarse desde el día de su celebración. 2) Error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia con relación a la información que sobre el producto contratado, sobre los riesgos del contrato y sobre las consecuencias negativas soportadas por el cliente le fue facilitado a la representante de la entidad actora. 3) No ha habido error sustancial y excusable en la prestación del consentimiento, al no haber leído la administradora de la entidad actora el contrato al momento de su firma, atendido su perfil como cliente de esta entidad con amplia y dilatada experiencia en este tipo de productos financieros y a que el nocional contratado se ajustó al alto endeudamiento que ostentaba la actora durante la vigencia del contrato.

Por su parte la entidad apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto con independencia de que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las planteadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora a quo en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto con relación a la excepción procesal nuevamente invocada de caducidad de la acción con relación al contrato litigioso, celebrado el 23 de marzo de 2007, con vencimiento 22 de marzo de 2010, por haber transcurrido a la fecha de la interposición de la demanda el plazo de caducidad de cuatro años desde la suscripción del contrato, conforme a lo acordado por esta Sala con anterioridad en casos similares desde su Sentencia dictada en el Rollo nº 1013/2013 , en consonancia con reiterada doctrina jurisprudencial, ha de estarse a lo acordado por el juzgado, habida cuenta que, de una parte, ejercitada una acción de nulidad por vicio del consentimiento, con un plazo de caducidad de cuatro años, el cómputo del plazo ha de efectuarse desde la consumación del contrato, de manera que al ser el contrato litigioso un contrato de tracto sucesivo, con liquidaciones de periodicidad anual, hasta cuando no se hayan producido las últimas liquidaciones, concretamente hasta el día 22 de marzo de 2010, no se entiende producida la consumación del contrato, por lo que el plazo de caducidad ha de comenzar cuando se produjo la última liquidación de intereses y no desde la fecha de su suscripción.



TERCERO. - Con relación a los demás motivos de recurso, relativos a la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia con relación a los conocimientos previos de la administradora de la actora sobre este tipo de productos financieros, sobre la oferta del producto y la información que sobre este le fue facilitada a aquella, así como sobre el error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato litigioso, es preciso traer a colación el reiterado criterio que viene manteniendo esta Sala en casos similares al presente, del que son exponente la sentencia de 28 de enero de 2013 dictada en el Rollo de apelación nº 1312/2011 , las posteriores de fechas 24 de febrero y 3 de septiembre de 2015 dictadas en los Rollos de apelación nº 1485/2013 y 753/2013 , o la mas reciente de fecha 7 de abril de 2016 ( Ponente Sr. Sánchez Gálvez) ', del tenor literal siguiente: 'C omo señala el alto Tribunal en su sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , dictada respecto de un contrato de permuta financiera vinculado, como es el caso, a un préstamo hipotecario, de que existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial, emanada de las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre ; y destacamos que, incluso a propósito de un contrato litigioso firmado antes de la entrada en vigor de la modificación de la Ley del Mercado de Valores que traspuso a nuestro Derecho interno la normativa MiFID, ( como el de autos ) señala el Tribunal Supremo que 'posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap ( en este caso denominado de gestión de riesgos financieros de permuta de tipos de interés, que sin duda, como después se dirá, ha de considerarse un derivado financiero altamente complejo) era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

En esta línea hemos afirmado que este tipo de contrato no formaba parte del conocimiento común cuando comienza a ser comercializado por las entidades financieras, precisamente al amparo del Real Decreto Ley 2/2003, cuyo objetivo era que éstas ofrecieran a sus clientes una cobertura del riesgo ante las fluctuaciones de los tipos de interés; pero ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 reputa a estos contratos como productos financieros complejos, por lo que los inversores que merezcan la consideración de minoristas han de gozar del alto nivel de protección, siendo exigible la evaluación de la idoneidad del producto al perfil del cliente, y habiendo de reputarse la actividad del banco como asesoramiento en materia de inversión consistente en la prestación de recomendaciones personalizadas.

En todas las sentencias recaídas hasta la fecha (que hayan podido ser recopiladas por esta Sala) en las que se ha resuelto cuestiones idénticas a las presentes, se ha destacado como con acierto se consigna en la resolución apelada, de un lado, el carácter complejo de este contrato, y de otro, la necesidad de un especial deber de información por parte del Banco hacia el cliente.

Así lo confirma la sentencia del Tribunal Supremo 27/2016, de fecha 4 de febrero de 2016 , en la que consta como parte 'Banco Santander S.A.', en la que ofrece respuesta al motivo de impugnación de la sentencia apelada que sostiene que se aplica indebidamente el régimen jurídico establecido en la Ley del Mercado de Valores para los actos de asesoramiento en materia de inversión, puesto que, al igual que el swap de inflación, el swap (o en este caso CLIP) de permuta de tipos de interés que nos ocupa se reputa contrato financiero de los previstos en el art. 2.8 de la Ley del Mercado de Valores , que tiene la consideración de instrumento financiero complejo, como resulta del art. 79.bis 8 de la Ley del Mercado de Valores , que desarrolla el art. 38 de la Directiva 2006/1973 , siéndole de aplicación dicha legislación. Recuerda, en este sentido, el Tribunal Supremo que en la sentencia de Pleno 814/2013, de 20 de enero de 2014 , invocado la del TJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48. S.L., asunto C- 604/2011 ), se afirma que «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

En este contexto, volvemos sobre las recientes sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado, en las que se afirma que, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es que como se establece un límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial y que ello comporta un riesgo, de suerte que, a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial, extraemos las siguientes premisas: - La obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, es decir que el deber que pesaba sobre la entidad recurrente no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

- Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

- El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

- Debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

- Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

- El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

- Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores . Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.

El caso es que, aún suscrito el contrato de permuta de tipos de interés, objeto de este recurso, antes de la entrada en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia que venimos citando acentuó tales obligaciones y les dio un tratamiento más sistemático, no supuso una regulación realmente novedosa; y las consecuencias jurídicas que se extraen de lo dicho en cuanto a las obligaciones de información que asume la entidad que presta asesoramiento financiero y recomienda la contratación de este producto en particular se concretan, en línea con lo que señala el alto Tribunal, en que esas obligaciones exigidas por la normativa del mercado de valores no se satisface con un simple aviso en el propio contrato presentado a firma en el que se advierte del riesgo de una manera tan genérica, ni con unos escenarios como los incluidos en el contrato.

Por lo tanto nos encontramos ante un tipo de contrato que no formaba parte del conocimiento común, cuando comienza su comercialización; que el objeto del mismo estaba destinado para grandes empresas; que en el caso de autos el destinatario es una pequeña empresa, lo que hace que BANCO DE ANDALUCIA (hoy BANCO POPULAR S.A.), que ofertó y comercializó el producto financiero litigioso, debió reducir al mínimo el factor de aleatoriedad en lo referente al riesgo que dicha entidad asumía, constituyendo una posición de desequilibrio con respecto a su cliente, ya que, como se afirma en la resolución apelada, de la prueba practicada, en modo alguno puede deducirse que se haya explicado de forma clara y comprensible el contenido del contrato, su riesgos y el coste de su cancelación, al no entregarse a la Sra. Aurelia borrador alguno, ni consta le facilitaran folletos informativos o cualquier otra información previa a su firma, como reconoció y ratifico esta en el acto de juicio en la prueba de interrogatorio de parte a que fue sometida, y de las explicaciones del empleado de la sucursal de la entidad que depuso como testigo, que le ofreció y comercializó el producto, tampoco cabe deducirse la transmisión de esa información exigida, ni por supuesto el contenido y clausulas del contrato, aparte de aparecer en letra pequeña y no ser destacadas especialmente, haciendo alusión de modo genérico a los riesgos que conllevaba dicha operación, no pueden suplir por si y a falta de otros datos en modo alguno dicho déficit de información, no existiendo, por tanto, una constancia clara que dejara evidencia de que la contratante fuera consciente de la diferencia de magnitud entre el riesgo advertido de forma genérica, y el riesgo real al que se estaba sometiendo.

Y tal como pone de manifiesto el Tribunal Supremo, que concurre un deber muy concreto de la entidad financiera de informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial de dicho producto financiero, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente, y esa información no fue suministrada.

En tales casos, la carga de la prueba de la calidad, suficiencia y oportunidad de la información facilitada incumbe a la entidad que ofrece a su cliente producto financiero, que para la jurisprudencia que interpreta la legislación aplicable, merece absolutamente la consideración de complejo e inapropiado para el cliente minorista, salvo que, precisamente asuma éste los riesgos que entraña, después de recibir esa exhaustiva información de la entidad que ofrece asesoramiento financiero.

Y siguiendo con la caracterización de la demandante apelada, cliente del banco, puesto que, como se señala también el Tribunal Supremo, merece la consideración de minorista, porque el hecho de que sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter de cliente experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap o cualquier otro derivado financiero no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de producto, y que por el mero hecho que el Sra. Aurelia , en representación de URBAZALLA S.L., hubiera suscrito con anterioridad productos financieros vinculados al EURIBOR, aparte de no quedar acreditado (solo consta que contrataba préstamos hipotecarios) no supone por sí solo que sea un cliente experimentado, conocedor de la naturaleza y riesgos del producto, puesto que no existe constancia de la información que se le había suministrado ni en este ni en las operaciones crediticias que anteriormente pudo contratar, habiendo afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros.

Por otra parte, basta leer las cláusulas (particulares y generales) del contrato de permuta financiera firmado para comprender, en contra de lo que se afirma por la recurrente, que estamos en presencia de un contrato complejo, de difícil comprensión para una persona no experta en cuestiones financieras (ver en este caso las condiciones generales y particulares del contrato aportadas como doc. nº 4 de la demanda.

Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante so pretexto de que el funcionamiento y los riesgos asumidos por la entidad demandante quedaban claros al expresarse en su clausurado que podían existir liquidaciones positivas y negativas, no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, con un contenido ininteligible, como puede apreciarse con la simple lectura de algunas de las condiciones generales o las especiales referidas al 'calculo' o liquidaciones que el cliente paga o en la relativa al vencimiento anticipado en la que difícilmente puede siempre entenderse lo que se está diciendo, usando un lenguaje, no ya excesivamente técnico, sino confuso, oscuro y ambiguo, siendo necesario leerlo reiteradas veces para entender lo que se pretende decir, o lo que se intuye que se pretende decir, debiendo concluirse que, no se ha acreditado, como correspondía a la entidad demandada, haber facilitado a los clientes la información precisa sobre el producto financiero adquirido.

Así, pues, fueran o no leídas por la administradora de la entidad demandada, el contenido de dichas cláusulas no pueden excusar a la entidad demandada de acreditar haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba, de las previsiones razonables sobre su evolución (un estudio de las fluctuaciones de los tipos de interés) y de los gastos en caso de cancelación anticipada (no se cuantifica el tipo o comisión aplicable ni el precio del mercado), lo que no se ha realizado en el presente caso.



CUARTO : Y tal como se recogía en la sentencia de esta Sala anteriormente citada:' Proyectando estas consideraciones sobre los requisitos de la esencialidad y excusabilidad del error para que, conforme al art.

1266 del Código Civil , determine la nulidad del consentimiento prestado, y siguiendo una vez más la pauta de las sentencias del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre y 27/2016, de fecha 4 de febrero de 2016, que citan a su vez la del Pleno de la misma Sala 1ª 840 / 2013, de 20 de enero de 2014 , ha de sentarse que la ausencia de información permite presumir el error, y que ha de descartarse que el contrato y sus estipulaciones fuesen individualmente negociadas, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de aplicarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión). Cierto es que, como señala dicha sentencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, sin embargo 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' sí puede incidir en la apreciación del error, en la medida en que esa falta de información afecta a la percepción y entendimiento de lo los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. Concretamente, en palabras del Tribunal Supremo: 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero', siendo, por tanto, el resultado de la falta de información lo que vicia el consentimiento y no el mero incumplimiento del deber de informar; y 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

Por lo tanto tiene razón la parte recurrente cuando pone de manifiesto que ha existido error en la apreciación de la prueba respecto a la insuficiencia e inidoneidad de la información ofrecida, así como la excusabilidad del error por el carácter no experto en este tipo de contrato de la Sra. Aurelia , tanto en el periodo pre contractual, como en la información relativa a las circunstancias y coste de la cancelación anticipada. Siendo recogido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2015 ' Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.' Así, pues, la sentencia recurrida es clara, precisa y congruente, aplica de forma correcta los artículos del Código Civil relativos al error como vicio del consentimiento y la legislación especial sobre el mercado de valores, basando su decisión en las pruebas concluyentes obrantes en las actuaciones (el contrato suscrito, la ausencia de la oportuna documentación que acredite la debida información), negando virtualidad confirmatoria a la firma del contrato de fecha 23 de marzo de 2007 y vencimiento el 22 de marzo de 2010 a la vista de la disposición contenida en el artículo 1.310 del Código Civil .

Procede, pues, desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ). Acordándose la perdida del deposito prestado para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO POPULAR. S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos con fecha de 20 de abril de 2.015 , en los autos de juicio ordinario nº 2094/2012, de que dimana el presente rollo, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.