Sentencia CIVIL Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 229/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00292/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2012 0007257

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000963 /2016

Recurrente: Darío

Procurador: CAROLINA MARIA MARTIN RIVAS

Abogado: ENRIQUE MATEOS TIMONEDA

Recurrido: Bárbara

Procurador: SILVIA MARIA RODRIGUEZ MONTES

Abogado: JOSE JAVIER ROMAN CAPILLAS

S E N T E N C I A Nº 292/17

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARIA CARMEN BORJABAD GARCIA

D.EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a dos de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 963/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 229/17;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDON Darío representado por la Procuradora Doña Carolina Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Mateos Timoneda y como demandada-apeladaDOÑA Bárbara representada por la Procuradora Doña Silvia María Rodríguez Montes y bajo la dirección del Letrado Don Javier Román Capillas y siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 3 de febrero de 2017 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª. Carolina Martín Rivas en nombre y representación de D. Darío contra Dª. Bárbara y estimando la reconvención formulada por la Procuradora Dª. Silvia María Rodríguez Montes en nombre y representación de Bárbara contra D. Darío y con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de 28 de Febrero de 2.013 exclusivamente en el sentido siguiente:

- Se atribuye exclusivamente a la madre Dª. Bárbara la facultad de representación de la menor Natalia .

No ha lugar a imponer costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución en la que estimando el presente recurso se acceda a la suspensión temporal de la obligación del pago de alimentos por parte de D. Darío , mientras persista su desempleo y carezca de prestación social por importe de 426 euros, todo ello con expresa condena en costas a la contraria de oponerse temerariamente al presente.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia confirmando la recurrida con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el díauno de junio de dos mil diecisietepasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA MARIA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, fundamenta su recurso de apelación, en el error en la valoración de la prueba por el juez de la instancia, con infracción Art. 93 y 146 del Código Civil y de la jurisprudencia que la interpreta, pues los documentos traídos a las actuaciones acreditan que ya no percibe la renta garantizada de ciudadanía y no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos para sus dos hijos de 200 € mensuales, fijada en la sentencia de divorcio de 28 de febrero de 2013 , en atención a la ausencia de ingresos económicos, solicita la revocación de la resolución dictada en la instancia y en consecuencia, que mientras persista la situación de desempleo y carezca de la prestación social de 426 € al mes, se acuerde la suspensión temporal de la obligación del pago de alimentos a sus hijos.

Frente al recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Bárbara se oponen a dicho recurso, de conformidad con las alegaciones que se contienen en sus escritos.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, desde el inicio de la crisis en la relación de pareja hasta incluso después de la disolución de la misma, será necesario que, bien los miembros de la pareja de mutuo acuerdo aprobado por el juez, o, en su defecto, el juez, adopten una serie de medidas tendentes a regular sus paterno-filiales. Regulación que, en cuanto contenida en una resolución judicial, en concreto una sentencia, una vez firme esta, alcanza la fuerza de cosa juzgada material.

Ahora bien, estas medidas obviamente se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias existentes en ese momento. De manera que si por hechos posteriores estas cambian, es evidente que deben revisarse las medidas que estén vigentes para adaptarlas a la nueva situación o incluso para declararlas extinguidas, lo que se consigue a través de la acción de modificación de medidas prevista en los arts 90 , 91 , 100 , y 101 CC y en su aspecto procesal en el art. 775 LEC .

En el bien entendido que estos artículos únicamente admiten que las medidas puedan ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, por lo que la cuestión estriba en determinar qué requisitos deberán cumplirse para que sea procedente la estimación de una demanda de modificación. A cuyo respecto de las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales podemos deducir los siguientes:

a)Que los hechosen los que sebasela demanda se hayanproducido con posterioridadal dictado de la sentencia que fijó las medidas.

Este requisito resulta obvio, ya que los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento por el Juez de instancia, por lo que la nueva demanda no puede basarse en los mismos hechos, pues en cierto modo, aunque no es totalmente aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada'. Por tanto, no cabe alegar el error de cálculo que tuvo uno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, ya que no se han modificado las circunstancias existentes. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes, por ejemplo, que uno de los cónyuges tuviese ingresos no declarados.

b) Que la variación ocambiode circunstanciastenga relevancia legal y entidad suficientecomo para justificar la modificación pretendida.

Los hechos que motivan la demanda de modificación, deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambio profundo respecto de la situación anterior. Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

c) Que el cambio de circunstancias seapermanente, oal menos que no obedezca a una situación de caráctertransitorio.

La alteración producida en las circunstancias debe tener cierto carácter permanente, no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna. Ello es así, porque el legislador no pretende que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitos y que puedan modificarse, por ejemplo, porque un cónyuge perciba menos ingresos en un mes determinado.

d) Que se trate de circunstanciassobrevenidas ajenas a la voluntaddel cónyuge que solicita la modificación.

Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación difícilmente podrá prosperar. De esta forma, si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Quese acredite en formapor el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Por último, no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC , la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge que solicita la modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

Por su parte, la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'laobligación de prestar alimentosse basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma,salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

En este sentido, la STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1796/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1796), Sentencia: 275/2016 | Recurso: 1691/2015 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, declaró que 'en la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad'.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina transcrita obliga a desestimar el presente recurso de apelación. Ya que para determinar que el obligado a prestar los alimentos ha sufrido una alteración sustancial en sus circunstancias habidas al tiempo de fijarse la pensión de alimentos no basta con aportar a los autos una documentación que, aunque oficial, es sesgada o parcial respecto de la situación laboral del apelante, el cual en cumplimiento de lo establecido en el artículo 217.6 LEC está obligado a aportar a los autos la prueba completa de su situación laboral, y no atendió los requerimientos, para que así el tribunal pueda llevar a cabo la comparación exigida por la ley a los efectos de determinar si ha habido o no una alteración de las citadas circunstancias, y si esta ha sido o no sustancial. Por el contrario, al aportar una documentación sesgada no sólo impide al tribunal llevar a cabo esa comparación, sino que, asimismo, permite a dicho tribunal que, en cumplimiento de lo exigido por el artículo 1.6 CC , al amparo del artículo 386 LEC sobre la prueba indirecta o por presunciones, valore e interprete esa actitud de ocultación de datos como prueba de que la realidad es precisamente la contraria, esto es, que no ha habido una alteración sustancial de las circunstancias como pretende el actor.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Más aun como en las presentes actuaciones, en que la cuantía de los alimentos para los dos hijos menores, es de subsistencia, 200 € para dos hijos y que está reducida cuantía ya tomaba en consideración que los recursos económicos del progenitor eran muy escasos, pero como señala el juez de la instancia, por documentación oficial, febrero de 2016 conocemos que carece de subsidio, pero no sabemos a que se debe y la evidenciada opacidad al no querer aportar ni IRPF ni certificado de vida laboral, junto con serios indicios de actividad laboral, en su condición de transportista, nos lleva a concluir de idéntica forma que el juez de la instancia y en consecuencia desestimamos el recurso de apelación.

CUARTO.- Por aplicación de los artículos 398 y 751 LEC no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible de la materia es objeto del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación deDON Darío contra la sentencia de 3 de febrero de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas de los que dimana este rollo, que confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.