Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1544/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20130002161
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1544/2017
Asunto: 100029/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.consens 720/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante: Gracia
Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ
Abogado: FEDERICO SORIA BONILLA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 292/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a quince de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas 720/2013 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, cuyo Fallo es el siguiente; 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz en nombre y representación de Dª Gracia contra D. Héctor procede la estimación de las siguientes pretensiones: 1.- Se acuerda la suspensión del régimen de visitas de D. Héctor respecto del menor Isidoro durante el tiempo en el que el progenitor permanezca en prisión, reanudándose posteriormente en los términos previstos en la sentencia de 7 de abril de 2011 .

2.- Se prohíbe la salida del menor del territorio familiar Isidoro , salvo que contase con el consentimiento de su madre, Rebeca o autorización judicial.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada y Ministerio Fiscal. El demandado en rebeldía no presento alegaciones. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante demanda de Modificación de Medidas Definitivas, D. Gracia solicitó la supresión del régimen de visitas y la suspensión de la patria potestad del padre D. Héctor (en rebeldía) con respectoel hijo menor Isidoro , nacido el día NUM000 -2006. Régimen de visitas establecido en sentencia de 8 de marzo de 2012 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (que revisa la sentencia de fecha 7 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 ).

La sentencia estima en parte la modificación de medidas y acuerda la suspensión del régimen de visitas del padre del menor, al encontrarse cumpliendo condena por delitos relacionados con la violencia sobre la mujer en el Centro Penitenciario de Burgos. Pero con respecto a la suspensión del ejercicio de la patria potestad, rechaza la pretensión, al considerar entre otros argumentos que, la privación de la patria potestad no debe ser considerada como una sanción frente al cónyuge incumplidor, sino una medida extrema orientada al beneficio e interés del menor. El Ministerio Fiscal se ratifico en similares términos, estimando que la sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION001 , ya tuvo en cuenta estas circunstancias, por lo que no deben considerarse una modificación sobrevenida.

La demandante en su recurso, solicita la revisión de la sentencia y del material probatorio examinado en ella, por infracción de lo dispuesto en los artículos 92 , 170 y 156 del CC , y 775 de la LEC , así como la jurisprudencia en torno a la atribución de la patria potestad en exclusiva a la madre. Todo ello porque el ejercicio conjunto puede producir disfunciones en este supuesto, en el que el padre permanece en prisión, cumpliendo condena por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, y lesiones en el ámbito de violencia sobre la mujer. Es la madre quien se ocupa de los dos hijos habidos de la relación residiendo en Barcelona, mientras que el progenitor, que no ha contribuido económicamente al sostenimiento de los hijos habidos de la relación, cumple prisión . En este contexto, ademas de resultar imposible cualquier régimen de visitas, se hace imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad; por lo que concurren suficientes motivos para atribuir en exclusiva a la madre su ejercicio.



SEGUNDO.- En materia de revisión de la prueba en segunda instancia, la doctrina consolidada indica, que; el Juez que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo a la apelación al Tribunal 'ad quem', el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denotan un error evidente o resultan incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

En el presente supuesto, revisado el material probatorio, nuestra valoración difiere de la establecida en sentencia con respecto al ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

Para ello tenemos en consideración las siguientes circunstancias.

Sobre la modificiación de circunstancias esenciales: El progenitor demandado fue condenado por sentencia penal de fecha 4 de febrero de 2011 , como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, delito de lesiones en el ámbito de violencia sobre al mujer, allanamiento de morada y una falta de injurias, contra D. Gracia . Al tiempo de los hechos delictivos estaba en vigor una orden de alejamiento frente a la Sra. Gracia , que el demandado incumplió. Así resulta del relato de hechos probados de la sentencia penal. Esta, una vez recurrida en casación por el progenitor, fue desestimada por auto del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2011 .

La sentencia dictada por el juzgado de DIRECCION001 que establecía las medidas reguladoras, objeto de la modificación, es de fecha 7-4-2011. Frente a ésta resolución, el demandante progenitor recurrió siendo revisada por la AP de Vizcaya en sentencia de fecha 8 de marzo de 2012 . El objeto del recurso afectaba al régimen de visitas impugnado por el padre, que se amplió a un fin de semana al mes en lugar de un día al mes como establecía la sentencia de instancia.

Por lo tanto, al tiempo en que se dicta la primera sentencia sobre guarda del menor, la condena del progenitor por los delitos sobre la mujer no era firme, y aún no había ingresado en prisión para su cumplimiento.

Este hecho si es novedoso con respeto a las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgado de DIRECCION001 , frente a lo manifestado por el Ministerio Fiscal en la oposición a su recurso. Máxime cuando la sentencia dictada por la AP de Vizcaya, fue revisada solo con motivo del recurso interpuesto por el progenitor demandado respecto al derecho de visitas.

Y el Sr. Héctor , ingresó en prisión el 18 de noviembre de 2014, con fecha de extinción de la pena, el día 12-7-2019 (folio 142 de los autos) .

De modo que la primera conclusión que estimamos, es que, la condena penal por delitos de violencia de la mujer, ha devenido firme con posterioridad a la valoración de los hechos que se tuvieron en cuenta en la sentencia sobre la guarda del menor de fecha 7 de abril de 2011 , al igual que su ingreso en prisión, sobrevenido después del dictado de la sentencia indicada. Por tanto, si consideramos que hay una modificación sustancial sobrevenida sobre los delitos a los que fue condenado el progenitor.

Sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la progenitora.

El artículo 154 del CC , señala que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, y que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los deberes y facultades de: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes .

Es decir, que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural, no le impida el libre desarrollo de su personalidad. La patria potestad debe ser ejercida en interés del menor y no al servicio de otros intereses , por muy lícitos y respetables que puedan ser. De igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento ( SSTS de 5 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1495 ) y 23 de febrero de 1999 ) .

Con respecto a la privación o suspensión de la patria potestad, el artículo 170 del CC dice: ' El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.' La privación de la patria potestad debe estar aconsejada por las circunstancias concurrentes y ser conveniente a los intereses del menor. Y como se ha visto, la privación no tiene carácter irreversible ( Sentencia de 30 de abril de 1991 del Tribunal Supremo ) y es recuperable tras el cese de la causa que la motivó.

En suma, la privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada ( Sentencia de 25 de junio de 1994 del Tribunal Supremo ) de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor .

La jurisprudencia en Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 31 de diciembre de 1996 , tiene establecido que la patria potestad, más que un poder sobre los hijos, viene actualmente configurada como una función en beneficio de ellos, cuyo contenido está integrado por deberes más que por derechos, como así resulta del art. 154 del Código Civil , de tal modo que éstos se confieren con la única finalidad de asegurar las cargas que incumben a los padres respecto a su sostenimiento y educación, trascendiendo del ámbito meramente privado para cumplir unas finalidades sociales.

Y las STS 171/2018 de 23 de marzo (sección 1 º) estima grave y priva de la patria potestad al progenitor, que ha incumplido sus deberes de asistencia y ha sido condenado por un delito de abandono. Y la SAP de Zarazoza 71/2002 de 5 de febrero priva al progenitor que ha ejercido violencia física y amenazas a madre e hijos incluso después de la separación, de la patria potestad.

En este caso, según consta en los autos, los progenitores en litigio, tuvieron dos hijos habidos de su relación. Elvira nacida el NUM001 -2004, que tras la ruptura de la relación quedó con la madre, sin que se hayan adoptado medidas con relación a la menor, no reclamada por el padre; y Isidoro nacido el NUM000 -2006, que con motivo de la ruptura de la pareja se quedó con el padre desde el año 2008 (fecha de los hechos delictivos), anulando la existencia de la madre; el hijo desconocía su existencia que fue suplantada por la abuela paterna. La comunicación y custodia del menor finalmente se restableció por virtud de sentencia de 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado DIRECCION001 (hechos consignados en la sentencia dictada por la AP de Vizcaya (Bilbao).

Hemos de adelantar, que este hecho supone un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, pues no solo priva al menor del afecto entre madre e hijo, sino que silencia su existencia, lo que afecta de forma esencial y perjudicial, al desarrollo de la personalidad del menor.

Y sobre el tema de Violencia sobre la mujer, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, que afecta a ésta materia.

Y, el nuevo art. 2 de la LO 1/1996 establece criterios a tener en cuenta, para determinar el interés superior del menor, entre ellos, la conveniencia de que la vida del menor y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Y en el artículo 1 de la Ley Integral de Violencia de Género , los menores pasan a ser reconocidos como víctimas de la violencia de género, y como consecuencia de ello se hace hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas de protección que afecten a los menores y se clarifica el sistema de suspensión de la patria potestad, la custodia y el régimen de estancias del inculpado por violencia de género.

En concreto su articulo 65 prevé la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores en supuestos de violencia de genero, indicando que; 'El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

En este supuesto enjuiciado, creemos, se conjugan elementos relevantes y suficientes que hacen aconsejable la supresión de la patria potestad, como son: -La comisión por el progenitor de varios delitos de violencia de genero, que son graves, el de agresión sexual en grado de tentativa y lesiones, injurias y allanamiento de morada. El primero de ellos, intentado , no llegó a consumarse por la intervención de terceros que lo evitaron (hechos probados de la sentencia).

Este hecho constituye una causa grave, suficientemente justificada. Pues un entorno de violencia como el descrito y probado, no es el adecuado para el desarrollo de la personalidad del menor, sino claramente perjudicial para su educación. No se trata solo de valorar de forma aislada, un hecho grave sino la proyección de la personalidad del padre sobre el menor, cuando ha sido capaz de cometer tales actos.

- La privación de la figura materna, suplantando a la progenitora por la abuela paterna, es un hecho igualmente grave que afecta al desarrollo de la personalidad del menor, y que supone un incumplimiento grave de ejercicio de la patria potestad por el padre.

-Y por otro lado, el cumplimiento de la prisión por el progenitor, hace inviable, no solo un régimen de visitas para el menor, sino el ejercicio de la patria potestad compartido con la madre, pues pesan ordenes de alejamiento y comunicación en vigor con la progenitora, que imposibilitan un adecuado ejercicio por ambos progenitores, orientados a la toma de decisiones que beneficien al menor, sobre temas como la escolarización, u otros necesidades del menor, que exigen la concurrencia y consentimiento de ambos progenitores.

Por todo ello, consideramos que si ha habido un cambio grave y esencial de circunstancias que aconsejan la suspensión por el condenado por violencia de genero, del ejercicio de la patria potestad, que debe atribuirse en exclusiva a la madre, en tanto, no varíen las circunstancias y entorno de violencia que ha justificado esta decisión.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas procede la estimación del recurso. Dada la materia expuesta, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. Gracia frente a la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas720/2013 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada y acordamos la modificación de las medidas definitivas con respecto al mantenimiento de la patria potestad por ambos progenitores, acordando en su lugar, 1.- Se atribuye a D. Gracia el ejercicio exclusivo de la patria potestad en tanto no se estime adecuado su restablecimiento, en atención al beneficio del menor.

2.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

3.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.