Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 556/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA nº 292/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cádiz
Procedimiento ordinario 1277/2015
Rollo de Apelación n º 556/2017
En la Ciudad de Cádiz a 15 de Mayo de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Patricio , representado por
la Procuradora Sra. Fernández Roche y asistido por la Abogada Sra. Almagro Beltrán y como parte apelada
UNICAJA BANCO, SAU representada por el Procurador Sr. González Bezunartea y asistida por la Abogada
Sra. Jiménez Laz; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra Magistrado Juez del Juzgado de Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 1277/2015, se dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora MARIA FERNANDEZ ROCHE, en nombre y representación de D. Patricio , DOÑA Estefanía y D. Teodosio , contra UNICAJA BANCO, SAU DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas de limitación de la variación del interés variable - cláusula suelo - contenidas en la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes en escritura pública de 31/8/2005, teniéndolas por no puestas, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades percibidas de mas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 como consecuencia de la aplicación de las cláusulas suelo declaradas nulas, que se determinarán en ejecución de sentencia, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico. Sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha resolución por la representación de D. Patricio , Dª. Estefanía y D.

Teodosio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis de Diego Alegre, para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende en esta apelación por la parte demandante, en un confuso recurso, la revocación de la resolución recurrida en cuanto no acuerda, como efecto derivado de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la devolución integra de las cantidades indebidamente percibidas desde que suscribieron dicho contrato. En definitiva plantean la retroactividad de la nulidad hasta el momento inicial y no desde la fecha de 8 de mayo de 2013 que establece la sentencia de instancia. Además, dada la estimación de la demanda solicita que se condene en costas a la parte demandada y que no se haga pronunciamiento en costas en esta alzada.

La entidad financiera demandada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida destacando que debe aplicarse el criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , seguida por otras muchas. Respecto de la solicitud de condena en costas alude al principio del vencimiento del art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dado que no se ha estimado su solicitud inicial de forma completa al no aplicar la retroactividad como se solicitaba en demanda. Solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la condena en costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Por la defensa de los demandantes, tras criticar de forma injustificada la declaración de nulidad por falta de transparencia provocadora de nulidad de la cláusula suelo , se muestra disconforme con la sentencia de primera instancia respecto del extremo de la retroactividad de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, entendiendo que la retroactividad ha de ser a la fecha de celebración del contrato y no desde la resolución del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Como es sabido el Tribunal Supremo (en adelante TS) en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016 [Ver], asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. Todo lo anterior conlleva la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- La estimación del recurso, conlleva la plena estimación de la demanda en su día formulada, por lo que en relación con las costas de esta alzada no procede, al estimarse el recurso, hacer especial imposición, mientras que las ocasionadas en la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, consecuencia indeclinable de la estimación total de la demanda. ( art.398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Patricio , Dª. Estefanía y D. Teodosio contra la Sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2016 , por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del del Juzgado de Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 1277/2015 de dicho órgano, y en consecuencia revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de estimar que como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo declarada en la misma, ha de devolverse todas las cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera demandada desde la fecha de la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo determinarse las cantidades indebidamente cobradas y sus intereses legales en ejecución de sentencia. Además se imponen las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, no haciéndose especial imposición de las ocasionadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.