Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 376/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0013336
Recurso de Apelación 376/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 82/2015
Apelante: PFIZER GEP, S.L. y PFIZER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA
Apelado: TEDEC MEIJI FARMA SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario número 82/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
12 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante PFIZER GEP S.L.U.; de otra, como
Apelante-Demandada TEDEC MEIJI FARMA S.A., y de otra, como Apelada-Demandante PFIZER S.A.
VISTO , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de Madrid, en fecha2 de diciembre de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de PFIZER GEP S.L.U. y PFIZER SL contra TEDEC-MEIJI FARMA S.A. 2º.- DECLARO la falta de legitimación activa de PFIZER S.L. 3º.- CONDENO a TEDEC-MEIJI FARMA S.A. a que abone a la actora la cantidad de 1.175.286,89 euros. 4º.- CONDENO a la parte demandada al pago del interés legal de la suma a la que asciende la condena desde la interpelación judicial. 5º.- SIN COSTAS.'.

Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 24 de enero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Se rectifica el error material padecido en la sentencia de 2 de diciembre de 2016 sustituyendo la cifra de 5.666.630,85 euros por la de 3.095.460,48 euros en las páginas 3 y 9. 2.- Se suple la omisión padecida en el fallo de la sentencia de 2 de diciembre de 2016 que quedará redactado en los siguientes términos: '1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de PFIZER GEP S.L.U. y PFIZER SL contra TEDEC-MEIJI FARMA S.A. 2º.- DECLARO la falta de legitimación activa de PFIZER S.L. 3º.- Declaro indebida y contraria a derecho la resolución unilateral del contrato efectuada por TEDEC- MEIJI FARMA S.A.

4º.- CONDENO a TEDEC-MEIJI FARMA S.A. a que abone a la actora la cantidad de 1.175.286,89 euros. 5º.- CONDENO a la parte demandada al pago del interés legal de la suma a la que asciende la condena desde la interpelación judicial. 6º.- SIN COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante Pfizer Gep S.L.U. y por la demandada Tedec Meiji Farma S.A., admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes con el resultado que obra en autos. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 2 de abril de 2018 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda que interpusieron PFIZER S.A y PFIZER GEP S.L.U contra TEDEC MEIJI FARMA S.A con quien había celebrado PFIZER S.A contrato bajo el título de 'contrato de prestación de servicios de promoción' el 30 de noviembre de 2010 por un tiempo de diez años, tiempo durante el que TEDEC garantizaba en exclusiva la promoción de SYRON, producto farmacéutico del que uno de sus componentes era el 'Ferrimanitol Ovoalbúmina' en dos presentaciones una en sobres 80 mgx15, y la soluble 40 mgx30, 'así como cualquier otra que pudiera ser autorizada' según la definición que en el apartado 'preliminar' se hacía de la palabra 'PRODUCTO', al haber sido resuelto antes del tercer año de comercialización de forma unilateral, lo que le había causado daños y perjuicios.

La actora suplicó -folio 153- que se declarara 'que la resolución contractual por parte de TEDEC-MEIJI FARAMA S.A' del 'Contrato de prestación de servicios de promoción' firmado en fecha 30 de noviembre de 2010 entre PFIZER S.L y TEDEC-MEIJI FARMA S.A ha sido indebida, injustificada y contraria a Derecho'.

Y además: *Que se la condenara 'a pagar a mis mandantes la cantidad de 637.395,50 euros, fijada en el informe pericial contable aportado como DOCUMENTO 13 junto con la presente Demanda en concepto de indemnización por clientela del artículo 28 de la Ley de Agencia '.

Subsidiariamente solicitó que en 'base a la doctrina del enriquecimiento injusto, como consecuencia de la indebida resolución del 'Contrato de prestación de servicios de promoción' firmado en fecha 30 de noviembre de 2010 entre (...); 'o subsidiariamente, a la cantidad que resulte acreditada en periodo probatorio'.

*Que se condenara a la demandada además a indemnizarla 'por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la indebida resolución del 'contrato de prestación de servicios de promoción' (...) en las cantidades fijadas en el informe pericial contable aportado (....) documento 13 (....) 'o subsidiariamente, por la cantidad que resulte acreditada en periodo probatorio, por: -La parte de los gastos correspondientes a las tasas y a la conversión del dossier a eCTD para obtener el registro de la autorización de comercialización de SYRON, titularidad de TEDEC-MEIJI FARMA, SA.A abonados por PFIZER S.L que no pudo amortizarse por la resolución anticipada e injustificada del Contrato'.

-La parte del pago inicial realizado por PFIZER S.L para tener la exclusividad de la promoción de SYRON por diez años, por valor total de 320.000 euros ('own payment'), que no pudo amortizarse por la resolución anticipada e injustificada del Contrato' -La parte de la inversión en fuerza de ventas y demás actuaciones de promoción y marketing realizadas para el medicamento o SYRON que no pudo amortizarse (...)'.

*Condene a la demandada a pagarle 'los intereses correspondientes a las cantidades fijadas por el Juzgado en concepto de indemnización por clientela y por los daños y perjuicios sufridos (...)' *Y las costas.

Las peticiones recogidas en el suplico en conexión con lo alegado tanto en el relato de hechos como fundamentación jurídica tiene su razón de ser en la calificación que la parte hace del contrato de fecha 30 de noviembre de 2010 como 'contrato de agencia' y del hecho no discutido que haberse resuelto antes de su vencimiento por la demandada el 28 de febrero de 2013 de forma unilateral, que fue calificada por PFIZER de 'injustificada' porque era incierto que no hubiera cumplido lo pactado atendiendo a la interpretación que la misma hacía de la cláusula quinta apartado cuarto del contrato en relación con la declaración resolutoria de la demandada quien en ningún momento le informó de alguna discrepancia con la forma de desarrollar lo pactado, y habiendo puesto la misma todos los medios y recursos para conseguir los objetivos previstos en el contrato.

La demandada al contestar después del relato de hechos en los que no negó la relación contractual entre las partes y la resolución del contrato en la fecha indicada de contrario que era la de su comunicado excepcionó la falta de legitimación activa de Pfizer S.A. atendiendo a lo alegado y documentado de contrario al haber habido una escisión, y ser ésta la entidad escindida, por lo que la única legitimada era PFIZER GEP, y a su vez alegó infracción del artículo 219 LEC ante las peticiones subsidiarias de la parte a 'la prueba que resultara en el juicio'. Y respecto a la acciones ejercitadas fundadas en ser la resolución improcedente, sin causa, lo negó porque según la misma su actuación fue correcta atendiendo a qué fue lo pactado, porque la actora se comprometió a unos objetivos de venta mínimos a alcanzar en los tres primeros años de comercialización los que no había conseguido ni en el primer año ni en el segundo, por lo que había habido un incumplimiento que justificaba la resolución del contrato sin preaviso por ser ya de todo punto imposible que se lograran aquéllos.

Solicitó que fuera desestimada íntegramente la demanda, no obstante lo relatado como fundamento de esta petición -hechos y fundamentos jurídicos-. TEDEC se mostró contraria a la calificación de ser el contrato de agencia, y ser un agente la demandante, cuya labor era la de promoción con un fin, obtener unas ventas concretas durante los años de comercialización, tres los convenidos, a cambio de una remuneración sin poder de representación alguna por lo que no concurrían en el contrato los requisitos exigidos para calificarlo de 'agencia', no procediendo en ningún caso lo solicitado por clientela ni tampoco la reclamación de daños y perjuicios, sobre todo los costes que reclamaba por 'fuerzas de ventas', porque cuál iba a ser la inversión a realizar por la actora no se convino, siendo de cargo de la actora decidir cuál sería y como se realizaría la promoción, siendo por esto que se fijó una alta remuneración a su favor.

Sostuvo al contestar que la razón de la resolución estaba en lo convenido entre las partes, estipulación 7.1 del contrato, al estar previsto en nuestro ordenamiento que las partes puedan convenir cualquier causa resolutoria; y es en base a ello que se resolvió porque incumplió sin que se pudiera hacer efectivo las ventas asumidas en 15 días; el incumplimiento solo le era imputable a la demandada sin que pudiera tener efecto, o ser ello valorado de alguna forma, 'la no entrega de muestras', aun siendo cierto que no fue posible que dispusiera de ellas la actora, pero ello no constituía una obligación recíproca ni esencial; según TEDEC-MEIJI su actuación no fue ni injustificada ni abusiva ni contraria a la buena fe, sin haber ido en contra de sus propios actos.

No solo rechazó que hubiera actuado unilateralmente sin causa, sino que negó la existencia de cualquier incumplimiento por su parte o actuación contraria a sus propios actos, rechazando en cualquier caso la procedencia de las cuantías indemnizatorias pretendidas de contrario. Peticiones todas ellas sustentadas no tanto en los hechos admitidos sino en la interpretación que hacían una y otra del clausulado del contrato, en concreto de la cláusula 5.4 del mismo respecto a cuál era la obligación de la actora en su labor no de agente sino de promoción del producto.



SEGUNDO.- En el acto del Juicio lo primero que se resolvió fue si se infringía a través de la petición subsidiaria última el artículo 219LEC , dada la indeterminación que consideraba la demandada; la Juez tras oír a la actora resolvió indicando que no consideraba que se infringiera dicho precepto porque sí estaba cuantificada, lo que fue recurrido por TEDEC-MEIJI que reiteró que sí se infringía el artículo 219LEC en relación con el artículo 394LEC , pudiendo dictarse una sentencia 'incongruente' atendiendo a la cuantía fijada por el perito judicial, una cantidad incluso superior a la pedida en primer lugar, e incluso si se entendiera que es inferior tras valorar la prueba, podrían 'no imponerse costas' por ser estimada una petición subsidiaria.

Supuestos todos que entendía hacían que lo solicitado fuera indeterminado, no fijándose qué se estaba reclamando a través de la petición subsidiaria última.

La actora alegó que no se había infringido el artículo 219LEC al haber fijado qué conceptos eran los reclamados y las cuantías; las bases establecidas, y por tanto que no había indeterminación alguna. La subsidiaria dependía de la valoración que se hiciera. Y tampoco se estaría infringiendo el artículo 394LEC porque todo dependería de la valoración realizar por la Juez, porque podría haber causa que justificaría la no imposición, y que no se podría adelantar.

En dicho acto la Juez resolvió el recurso estimándolo al considerar correctos y suficientes los argumentos dados. El artículo 219LEC consideró no obstante que no infringía la regla de la cuantificación, pero que a través de ella quizás se estaría salvando una estimación parcial a través de la petición subsidiaria.

Y en base a ello acordó que las peticiones eran las formuladas en primer lugar y la subsidiaria primera. Sin que en ese acto la actora hiciera protesta alguna. Quedando así fijadas las pretensiones a resolver.

La parte demandada procedió a corregir unos errores de identificación en las páginas 59, folio 1804, página 61, folio 1805 y 62.

La Juez a los efectos de admitir la prueba solicitó que se procediera a fijar los hechos litigiosos Las litigantes estuvieron de acuerdo en cuáles eran los hechoscontrovertidos , siendo el esencial del que derivaban los efectos si la actora había cumplido o no el contrato , en concreto la obligación asumida en la cláusula 5.4 del contrato , si alcanzó o no los objetivos mínimos , y si la obligación era de medios o de resultado ; y si la causa de resolución no era el incumplimiento que se indicaba en la carta comunicándole la resolución sino: ajustar los costes del producto a promocionar.

Y como elementos que pudieran influir en el tema de marketing la no entrega de muestras, no obstante estar admitido que no se entregaron por una cuestión administrativa, y ser los esfuerzos de marketing los adecuados, no desproporcionados y estar involucrada la demandada en dicha actividad, porque esto podría evidenciarse de no permitirle a la actora hacer descuentos en farmacias y conocer su actividad. Y por último lo referido a la cuantía indemnizatoria.

Atendiendo a esos extremos litigiosos se admitió la prueba que se practicó en dos vistas con el resultado que consta en las dos grabaciones, dictando sentencia la Juez de instancia estimatoria, en parte. A esta conclusión llegó tras concretar qué era lo alegado por una y otra parte, calificar el contrato atendiendo a lo dispuesto en la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia, e interpretar la cláusula 5.4 del contrato.

Lo primero que resolvió fue la falta de legitimación de PFIZER S.A; rechazó que tuviera acción contra la demandada debido a la escisión alegada y acreditada por la actora. Y pasó a dar repuesta a las acciones ejercitadas para lo que procedió a calificar el contrato, y examinar sus cláusulas, para concluir valorando la prueba en relación con la cuantía indemnizatoria que procedería a favor de la actora, porque como ya se ha indicado estimó en parte la demanda, y para llegar a tal conclusión lo primero que hizo fue rechazar que el contrato de 30 de noviembre de 2010 lo fuera de agencia: No consideró la Juez de instancia que procediera calificar el contrato como de agencia porque no concurrían los requisitos que la Ley de27 de mayo de 1992 exigía, de conformidad con la interpretación dada por la jurisprudencia porque a PFIZER no se le encomendaron labores de intermediación en las ventas y solo actividades de marketing y promocionales a través de la visita médica a establecimientos sanitarios y farmacéuticos.

Afirmó, fundamento tercero, que el contrato lo era de prestación de servicios sujeto a las reglas generales del Código Civil .

Consideró que no concurría la causa de resolución indicada en la carta remitida por la demandada de 28 de febrero de 2013: no alcanzar los objetivos mínimos ni en el primer año ni en el segundo.

Para llegar a tal conclusión tuvo en cuenta si la obligación referida a los objetivos mínimos era o no de resultado y cuál era la interpretación del artículo 5.4 del contrato.

Consideró la Juez que el año de comercialización debía hacerse según el producto Sydon de 80 mg y 40mg respectivamente . No conforme al concepto de 'anualidad' contenido en la parte previa del acuerdo y por tanto que era la correcta la contenida en la demanda, siendo la conclusión atendiendo a ser la obligación de resultado y la forma del cómputo del 'año de comercialización' que la actora no había incumplido por lo que la resolución había sido sin causa. Siendo la consecuencia la obligación de indemnizar por la resolución anticipada la demandada a PFIZER GEP S.L.U.

Que la causa de resolución no concurría, y por tanto entró a resolver la procedencia de lo reclamado por la actora por clientela, y daños y perjuicios.

Concluyó que procedía indemnizar no por clientela a la actora , pero sí por el concepto de 'lucro cesante', haciendo suyo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 , y fijó como indemnización la fijada por el perito de la actora por el concepto de clientela: 637.395,50 euros .

Concedió las cantidades reclamadas por gastos de registro no amortizados y por pagos por la exclusividad , igualmente no amortizados, que fueron respectivamente 20.182,51 euros y 256.000 euros.

Y por 'inversión en fuerza de ventas y actuaciones de promoción y marketing' en la cantidad no amortizada, reclamaba la actora 5.666.630,85 ; importe que en la sentencia no se admite ni tampoco la cuantía . No consideró procedente lo reclamado por 'fuerzas de ventas' al no haberse acreditado la relación causa-efecto, es decir, que la remuneración pagada a los visitadores médicos fuera procedente al no acreditarse que tuviera su causa u origen en la promoción de este medicamento, considerando que por el resto de conceptos incluidos en la acción de daños y perjuicios solo procedía por la promoción y marketing la cantidad de 261.708,88 euros.

El total que reconoció a la actora fue de 1.175.286,89 euros, más intereses desde la fecha de la interpelación judicial, intereses legales, incrementados en dos puntos desde la sentencia, artículo 576LEC .

Y sin costas.



TERCERO.- Notificada la sentencia ha sido recurrida por ambas partes tanto la demandada como por la actora: DEMANDADA. TEDEC MEIJI FARMA S.A Apela la estimación de la demanda porque considera que es errónea la conclusión de haber resuelto de forma unilateral y sin causa el contrato, consecuencia de una interpretación errónea de la cláusula 5.4 del contrato, es decir, de la forma de computar los años de comercialización; considerando que hacer la Juez suya la de la actora es errónea, exponiendo las razones por la que llegaba a dicha conclusión y exponiendo cuáles eran de las posibles las dos más acertadas, que eran las referidas por su parte; añadiendo que en ningún caso ni siquiera aceptando la de la actora, contenida en la sentencia, se habría cumplido lo pactado, los objetivos. Afirmando como conclusión que las dos únicas interpretaciones posibles de la cláusula 5.4 eran las defendidas por la misma al contestar.

Reitera al igual que en la instancia que su resolución era conforme al contrato, con las consecuencias de no haber lugar a ninguna cantidad a abonar a la actora porque no había cumplido los objetivos de venta, que eran mínimos ni en el primer año ni en el segundo.

Rechazando la compensación que hacía de unos años con otros porque los objetivos lo eran por años y si se superaban en un año, este exceso no se computaba en el otro siguiente.

Según su tesis en ningún caso cumplió los objetivos la demandada.

Consecuencia de lo anterior era la improcedencia de indemnización alguna. Y para el supuesto de entender que tendría algo que indemnizar se opuso a que las cantidades fueran todas las fijadas en la sentencia referidas 'al lucro cesante' y a lo no amortizado por inversiones en actuaciones de promoción y marketing; la primera porque no se solicitó en ningún caso cantidad alguna por 'lucro cesante' sino por clientela o enriquecimiento injusto, y ninguno de los dos supuestos procedían, siendo incongruente la sentencia al fijar una cantidad por un concepto indemnizatorio no solicitado, y respecto a la otra partida de 261.708,88 euros porque dichas cantidades estaban ya incluidas en la remuneración fijada a favor de la demandada, no debiéndose olvidar que lo abonado a la actora PFIZER 1.271.770,90 euros es superior a lo que habría gastado que fue 1.180.215,69 euros.

Por último rechazó la condena a pagar intereses porque hubo motivos para entender que la indemnización no era procedente por desproporcionada, y el pronunciamiento por costas porque considera que debería haberse impuesta a la actora la traída al proceso de PFIZER S.A que no estaba legitimada.

ACTORA. PFIZER GEP S.L.U.

Apela la sentencia en tanto no ha sido estimada íntegramente su pretensión indemnizatoria, y los motivos expuestos de forma separada no son otros que considerar que la Juez al estimar en parte su pretensión ha errado al valorar la prueba.

Según la parte la sentencia, página cuatro, es 'acertada' al declarar indebida y contraria a Derecho la resolución del contrato por TEDEC pero no así al fijar las cuantías indemnizatorias porque considera comenzando por la fijación de conceptos y cuantías a su favor que habría errado al valorar la prueba en un doble sentido 'al omitir' referencia a alguna de las pruebas, en concreto a las periciales, es decir, no ser extensa en las razones de por qué no hacía suyo lo razonado por los peritos y haber igualmente incurrido en error al valorar las testificales, en concreto, las de las empleadas de la actora que considera fueron claras y acertadas, extrayéndose de las mismas valoradas junto a las periciales la realidad de los conceptos o partidas por las que reclamaba y las cuantías.

Si bien esta apelante, la actora, discrepa con lo resuelto por la Juez en relación con qué conceptos indemnizatorios pedidos procedían y cuáles las cuantías, pretendiendo que se estime íntegramente su petición indemnizatoria, una vez leídas todas sus alegaciones, se comprueba a través de la reiteración de motivos y expresión de cuál debería ser la correcta y acertada que la discrepancia se centra sobre todo en la petición de que se le indemnizara lo que afirma era un coste derivado de la promoción del medicamento SYRON por el concepto de 'fuerza de ventas', es decir, los pagos realizados al personal de la actora por su actividad de promoción ante médicos del producto. Y las infracciones que reprocha son las de los artículos 218 , 248 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil bien por no hacer referencia suficientemente extensa a algunas de las pruebas, en concreto a las periciales, pero también a las testificales; pruebas que no habrían sido valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, que consideraba era la que hacía en su recurso a los efectos de concluir revocando la sentencia y estimando su acción indemnizatoria porque considera que valorando de forma conjunta 'y conforme a las reglas de la sana crítica de todas las pruebas practicadas resulta que la inversión en fuerza de ventas reclamada es pertinente por ser un gasto relacionado directamente con la promoción de SYRON y que no pudo ser amortizada por la resolución anticipada e indebida del contrato', página 30 del recurso. Añadiendo a los mismos efectos que la Juez habría infringido a su vez el artículo 29 de la Ley de Agencia y artículo 1089 y siguientes del Código Civil , y doctrina jurisprudencial por no concederle lo reclamado por este concepto, 2.290.564,77 euros, haciendo referencia a ser aplicable el artículo 29 LCA a este supuesto, reseñando varias sentencias (sentencias ha de indicarse dictadas en relación a contratos de agencia), y porque en todo caso procedía la indemnización de conformidad con las normas civiles, artículos 1089 y siguientes del Código Civil , porque según su interpretación sí existía 'una relación de causalidad entre el incumplimiento (...) y el daño generado (...) al haber transcurrido solo dos de los diez años inicialmente contratados' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 , Ponente el Magistrado Sr. Vela Torres).

Refiere la misma infracción respecto a la no concesión de las indemnizaciones solicitados por 'micromarketing' y a la reducción de la cantidad solicitada por 'micromarketing y promoción'. Concluye que lo solicitado por estos conceptos procedía porque así resultaba de la prueba practicada, indebidamente valorada por la Juez, afirmando como argumento en relación con el micromarketing la coincidencia de los tres peritos Señores Joaquín , Juan y Gregorio .

La cantidad reclamada por 'clientela' le ha sido concedida no obstante incluye un motivo de apelación referido a este extremo porque considera que ha habido un error de interpretación de las normas, insistiendo en la procedencia de concederle dicha cantidad como 'indemnización por clientela' conforme al artículo 28LCA , precepto que según la misma habría sido indebidamente aplicado porque concurrían todos los requisitos para concluir que la indemnización debía serle concedida por clientela, por ser de aplicación el artículo 28 LCA ; motivo que lo articuló para el supuesto de que se entendiera que no procedía dicha cantidad por el concepto de 'lucro cesante'.

Por último solicita que se le impongan las costas de ambas instancias a la demandada, las de la instancia por oponerse, si lo hiciera.

Ambas partes se opusieron al recurso del contrario, reproduciendo a través de este cauce lo que ya habían alegado al apelar.



CUARTO.- El litigio origen de este proceso surgió entre las partes al resolver la demandada TEDEC- MEIJI FARMA S.A el contrato que habían celebrado el 30 de noviembre de 2010 para que PFIZER S.A en aquél momento, antes de la escisión, llevara a cabo la promoción en exclusiva de un fármaco, SYRON, en sus dos presentaciones, de 80 mg granulado y 40 mg comprimidos solubles, porque según la actora la razón de la resolución que le había sido comunicada no existía, por el contrario la demandada sostuvo en todo momento, y así lo reitera al apelar que sí existía causa que era no haber cumplido los objetivos, que lo eran en contra, se ha de añadir, de lo afirmado por la propia actora, y en concreto por la testigo Señora María Rosa quien sostuvo al contestar las preguntas de la demandada que no existió un compromiso de ventas, porque lo pactado no eran una ventas mínimas sino 'unos objetivos mínimos' que era distinto, pero es más añadió que cuando se pretende que sean ventas y no objetivos, siendo 'ventas' lo recogido en el contrato.

Que la parte actora y en concreto esta testigo considerara, eso sí sin tener en cuenta lo redactado y firmado por las litigantes, que no hubo compromiso por su parte en relación con las ventas que debían ser alcanzadas por PFIZER, no significa que no lo fueran. Sí lo eran, y fue por no alcanzar según la demandada esas ventas mínimas en dos anualidades, que se procedió a resolver el contrato.

Como ya se ha indicado la Juez de instancia consideró que el contrato no era de agencia, lo que no se recurre. No lo era no solo por la literalidad de la denominación del mismo, sino por las facultades que tenía PFIZER, al margen de que se indicara que no sería de aplicación la Ley de Contratos de Agencia, excepción que no tendría eficacia si fuera un contrato de agencia. El contrato no era de agencia, tal y como se declara en la sentencia y tampoco lo era de resultado, es decir, la demandante se obligaba a conseguir unas ventas anuales en los años de comercialización a los que se hacía referencia en la cláusula 5.4 del contrato.

Una vez calificado el contrato, se pronunció la Juez en ser el contrato 'de resultado', lo que este tribunal considera correcto. El contrato no lo fue de agencia ni tampoco de distribución sino de promoción , lo que es relevante a los efectos de aplicar en su caso y si se confirmara la sentencia en el pronunciamiento primero de haber resuelto sin causa el contrato de forma analógica el artículo 28LCA , precepto que se aplica en los contratos de distribución y concesión, eso es lo que tiene declarado el Tribunal Supremo, pero no se recoge en los contratos de promoción como parece entender la demandante.

El contrato como declaró la Sra. María Rosa se hizo conforme a una plantilla de PFIZER pero eso sí ajustándolo porque sabían que si se hacía de otra forma la matriz estadounidense no daría su aprobación, introduciéndose modificaciones; que éstas se hicieran se debió, se ha de entender, al interés de una y otra parte, que se plasmó en el contrato final, el firmado, y que es el que ha de ser interpretado. No obstante sí tiene valor para interpretar el firmado, y atendiendo a las frases, y expresiones, incluidas y suprimidas las negociaciones previas que ponen de manifiesto el interés evidente de que determinadas cláusulas tuvieran una redacción y no otra, sin 'coletillas' o inclusiones no recogidas, sino suprimidas.

La resolución del litigo entre las partes exigía dar respuesta a la acción primera de la que derivaba la pretensión indemnizatoria al ser ésta consecuencia de afirmar que había habido una resolución sin causa que incumplía el contrato en el pacto de duración. Para ello lo primero que ha de ser examinado es el contrato, antes que las pruebas testificales y periciales.



QUINTO.- El contrato que se firmó por las partes litigantes -documento 5 de los aportados por la actora, folio 319 y siguientes- el 30 de noviembre de 2010 fue consecuencia de las negociaciones entre ambas, y después de introducir múltiples modificaciones (cambios y supresión de expresiones) por tanto de entrada se ha de entender que aquél recoge lo que las partes finalmente acordaron, siendo relevante al examinar sus cláusulas no olvidar que la proponente de la plantilla, sobre la que se hicieron modificaciones hasta llegar al firmado fue la actora, así resulta de la declaración de las testigos propuestas por ella, quienes intervinieron en las negociaciones y redacción de dicho documento.

Si bien se aportaron los borradores anteriores al documento finalmente firmado, lo primero que ha de tenerse en cuenta conforme a lo dispuesto en los artículos 1281Cc y 1285Cc es lo que el contrato dice, y atendiendo a la totalidad de sus cláusulas; y en todo caso aplicar el artículo 1288CC , si hubiera cláusulas oscuras, que no han de favorecer a la parte que la hubiera ocasionado.

En la sentencia del Tribunal de 18 de julio de 2002 , se decía que las normas y reglas de interpretación contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil '(...) constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rasgo preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SS 2 Nov.1983 , 3 Mayo y 22 Jun 1984 (...) 3 Dic. 1999 , 25 Oct. 2000 )'.

Que la interpretación literal/gramatical sea la primera es lo lógico, consecuencia de la lectura misma, sin que por ello se pretenda ignorar cuál era la intención de las partes, así lo expresa el Tribunal Supremo en las sentencia de las que ha sido Ponente el Magistrado Sr. Orduña ( sentencia de 16 de octubre de 2014 , y a las que él mismo se remite en las suyas, así la de 22 de febrero de 2013, 18 de mayo de 2012), porque la intención se ha de saber a través de las palabras utilizadas, porque es la forma de comunicar las voluntades, salvo que haya falta de claridad, contradicciones y expresiones poco claras u oscuras.

En este caso el problema de interpretación del contrato, y en concreto de la cláusula 5.4 se pone en evidencia tras las lecturas de la demanda y contestación, y del informe del Sr. Joaquín aportado por la actora.

Queda puesto de manifiesto que leyendo la cláusula las partes no llegan a una misma conclusión, sino que hay posiblemente tres, una la que afirma la actora, superando las expresiones gramaticales como se comprobó a través de la testifical practicada a su instancia y del informe pericial que la misma acompañó, y dos que al margen de cuál fuera la principal o la subsidiarias fueron las alegadas por la demandada, que ha venido en todo momento manteniendo, y siendo el motivo primero de su apelación, que la interpretación que no procedía en ningún caso era la mantenida por la actora y seguida en la sentencia.

La cláusula 5.4 literalmente dice: 'Los objetivos mínimos de ventas', y continúa: 'PFIZER se compromete a realizar unas ventas mínimas de las dos presentaciones de forma conjunta , que responden al 50% de las previsiones de ventas detalladas en el siguiente resumen ((cifras en miles de unidades de las dos presentaciones por año), para los tres primeros años de comercialización: Año Unidades (000) 1 210 2 369 3 528 .

Leyendo este apartado cuarto de la cláusula quinta que era la referida al 'precio', éste era su epígrafe, en cuyos apartados primeros se disponían qué pagos eran reembolsables, cuál la contraprestación económica que iba a recibir PFIZER como retribución a la promoción de los productos , y la forma de pago, para después indicar que la demandada era quien tenía que proporcionar 'muestras' para la promoción del producto , ajustado esto último 'a la normativa vigente y mediante el procedimiento acordado por ambas partes' pero eso sí el control una vez entregados sería de PFIZER, duración y terminación anticipada; no considera este tribunal que la interpretación correcta sea la que se afirma en la sentencia, que es la de la actora, y ello atendiendo a la dicción íntegra de la misma.

Lo primero que ha de precisarse es que en dicho apartado, en contra de lo afirmado por la testigo Sra. María Rosa no se convinieron 'unos objetivos' a modo de previsiones posibles; sí había unos objetivos últimos pero lo que se pactó en esta cláusula 5.4 no eran unas precisiones hipotéticas u óptimas sino unos 'objetivos de ventas', de ahí que la Juez afirmara que el contrato no era de medios sino de resultados; se debían conseguir unas ventas mínimas por la actora; es cierto que existía una dificultad al no tener la actora la distribución y por tanto el control, por ello se pactó que debía ser informada, y lo era por la demandada, tal y como se dispuso y ello un doble efecto el de objetivos, pactados en este contrato, el que se firmó y su remuneración.

No se utilizó la expresión anualidad' sino '(...) años de comercialización ' y tampoco se dispuso que este periodo, que en principio ha de ser 12 meses se computara atendiendo a la salida al mercado de cada una de las presentaciones, lo que sí se convino fue que las ventas mínimas lo fuera 'de forma conjunta '.

Expresión ésta que siguiendo la interpretación contenida en la sentencia quedaría vacía de contenido; en la interpretación de la actora, recogida en la sentencia, no solo no se tiene en cuenta que el objetivo mínimo de venta, que era el 50% de los totales, era sumando las dos presentaciones (forma conjunta) y que siguiendo el desglose que se realiza por la actora - y recoge la sentencia- esa forma conjunta no se mantiene y tampoco que la comercialización sean tres años, sino que sería un periodo más amplio incluso en el cómputo global.

Exclusiones interpretativas que no se justifican y no se ha dado explicación alguna ni en la sentencia ni por la actora en los diversos trámites del proceso.

Según la sentencia, siguiendo la tesis de la actora pero obviando que se dice y como se computan las ventas, excluyendo evidentemente también compensaciones de unos años con otros, porque esto no se convino, no pudiéndose entender que sí fue tenido en cuenta en las negociaciones porque no se has aportado por la actora que así fuera ni existen datos de los que inferirlo. Porque si fueran las ventas en esos tres años, así se habría indicado sin reseñar año a año las que debían alcanzarse.

Lo que se pactó atendiendo en primer lugar la dicción de la cláusula 5.4 fue que debían conseguirse unas ventas en cada uno de los años, y debían computarse ambas presentaciones conjuntamente, en ese año . No es de recibo pretender que se hicieran iniciando el cómputo desde la comercialización de cada una de las presentaciones porque esto tras diversos borradores no se recogió en el contrato firmado, sin que sea de recibo la tesis de la actora de que debería entenderse inserta 'la coletilla'#(expresión utilizada por la misma, página 31, folio 2.514) 'cada una de las dos presentaciones', primero porque esta expresión sí se recogió en algún borrador pero no en éste, y segundo porque ni llevando a cabo una interpretación conjunta se puede admitir esa conclusión. Según la actora esa expresión debería entenderse insertada ahí atendiendo a lo que se convino en el apartado 5.5 del contrato, pero esta referencia no se puede extrapolar, entiende este tribunal, porque la referencia a cada presentación se hace en este apartado al referirse a las muestras lo que es lógico porque son de dos presentaciones, además de no entregarse ninguna lo que era una previsión ya tenida en cuenta al estar sujeta a una decisión administrativa, y tampoco se puede admitir implementar esa cláusula con dicha expresión por lo que se convino en la cláusula sexta porque en ella no consta y porque lo dispuesto fue la duración del contrato que precisamente contradice la tesis de la actora.

En la cláusula sexta se acordó que el contrato tendría una vigencia de diez años. Y se fijó cuál era el de entrada en vigor y desde cuándo se iba a computar. El día inicial era uno solo el de la comercialización de SYRON sobres de 80 mgx15 . No se fijaron dos días, distintos, atendiendo a la fecha de comercialización de uno y otro, no obstante saber que no eran la misma, y que sería posterior la soluble. Por tanto este acuerdo sobre la duración no ampara la tesis de la actora sino todo lo contrario .

Ahora bien, en ningún caso cabe pretender aplicar, entiende este tribunal, que el primer año aun debiendo computarse al fijar las ventas ambos productos, que el año fuera el concepto de anualidad , pero no por el argumento del poco tiempo de promocionar la segunda presentación, lo que podría no saberse cuál sería el mes en el que se comercializaría, sino porque no se utiliza la palabra 'anualidad' , entendiendo además que dicha expresión tenía una razón fundada en la exigencia fiscal de la actora, lo que está admitido y corroborado a su vez por las liquidaciones, sino por la expresión que se utilizó 'año de comercialización', y un año son 12 meses , y de ahí, que la demandada comunicara la resolución al cumplirse el segundo año, atendiendo a lo que es un año, doce meses, por tanto el primer año de comercialización era para ambos productos, a computar conjuntamente, desde la fecha correspondiente a la presentación de 80mgx15, desde marzo de 2001 a febrero de 2012, y el segundo año desde marzo de 2012 a febrero de 2013, aun siendo menor el tiempo de comercialización de la presentación 'soluble', lo que era sabido por ambas partes.

El interrogante es si en esos dos años, y valorando año a año porque no se convenio otra cosa distinta cumplió la actora el objetivo de ventas, que fue lo que se pactó finalmente. A lo que se obligó la actora fue a conseguir 'unos objetivos de ventas' porque así se recoge en el contrato, y cuando así se pacta ello constituye una obligación de resultado. Y lo que ha de comprobarse para decidir si cumplió o no su obligación, esencial, es qué ventas fueron las que se hicieron, y no sí los objetivos en abstracto se estaban alcanzado, que fue lo alegado por la testigo de la demandada Sra. María Rosa , quien al declarar no tuvo en cuenta la redacción de la cláusula sino lo que la misma entendía que debió incluirse, de ahí que firmara que cuando se quiere pactar unos objetivos de venta, así se indique, y esto es lo que se recoge en dicha cláusula no otra cosa y no previsiones o intenciones.

La redacción de la cláusula coincide con la interpretación que hacía la referida testigo de cómo debería ser para que la obligación fuera de obtener o conseguir 'unas ventas'; lo que no tuvo en cuenta y olvidó que eso es lo que consta en el contrato; pudiera ser otra la intención, pero al final de los diversos borradores se obligó la actora a conseguir dichos objetivos; cada año se comprometió a conseguir unas ventas, superiores cada año.

De la prueba practicada resulta probado que en el primer año de comercialización interpretado en la forma que se recoge, es decir, doce meses y de forma conjunta iniciándose el cómputo desde la comercialización de la primera presentación, la de 80 mgx15. Y en ese periodo y computando ambas presentaciones, no se alcanzó ese 50% de ventas sobre el objeto total y que se reseñaron en la cláusula 5.4. Y tampoco en el segundo año.



SEXTO.- La demandada resolvió el contrato y lo hizo unilateralmente lo que no se discute en ningún caso. La pregunta a responder es si había causa que lo justificara; la actora ha venido entendiendo que no pero según la interpretación que este tribunal no comparte que hace la misma de la cláusula 5.4 del contrato.

Ahora bien, conforme a la interpretación que este tribunal hace había un incumplimiento por su parte de la obligación de ventas a la que se había comprometido. Y no se discute que así interpretada no cumplió así lo reconoció también el perito propuesto por la actora, Sr. Joaquín , tanto en su informe como al ser preguntado en la vista.

A lo largo del procedimiento la actora ha venido sosteniendo que la razón de la resolución no era haber incumplido; y esta afirmación la hace atendiendo primero a la interpretación de la cláusula 5.4 y lo que según la misma le fue dicho en la reunión que tuvieron tras recibir la comunicación resolviendo el contrato. Comentarios que no desvirtúan la comunicación que le fue hecha y la causa, porque lo esencial es comprobar si esa causa concurría y si era o no un incumplimiento generador de resolución.

Que el coste fuera más elevado de lo previsto y que ello también se tuviera en cuenta, no es razón para negar ni el incumplimiento ni ser ésta la causa que generó la resolución.

La causa cierta de la resolución no es otra que la recogida en la carta que le fue remitida a la actora; no pudiendo pretender considerar que el incumplimiento lo admitía la demandada, porque no existe ninguna prueba que así lo permita interpretar, pero es más que también concurriera el tema de los costes, no deja vacía de contenido la causa alegada; y esa causa no se desvirtúa por el contenido que daba la demandada- apelante a lo que era 'año de comercialización' porque la causa era el incumplimiento y atendiendo bien al criterio 'anualidad' recogido en la parte declarativa del contrato o a las cláusulas obligatorias, la consecuencia es la misma, no existe ninguna alteración ni de la causa de resolución extrajudicial ni de la causa de pedir.

Por último se ha de indicar que si bien es cierto que no se le entregaron las muestras, esto no constituye un incumplimiento esencial por parte de la entidad demandada-apelante, porque no lo era. No se discute que podría ser relevante, y si lo era lo que no se puede entender es por qué no se estableció la alternativa para el supuesto de que no se accediera a ello por la Administración, porque la no entrega de muestras no fue debido a un acto voluntario de la parte demandada, y no constituye obligación esencial de la misma.

Cabe añadir por otra parte, que la actora asumió una obligación principal que era llevar a cabo la promoción de las dos presentaciones de SYRON, eso sí con los límites que se habían fijado siendo dicha actividad en la forma pactada de su cargo, así lo asumió, y por ello recibiría un porcentaje, elevado sobre las ventas, y se obligaba a conseguir una objetivo 'de ventas'. Y estos no los consiguió, sin que se acordara esos tres años como bloque para obtener la promoción y unas ventas como parece entender la misma.

Y es por ello que este tribunal sí considera que la resolución estuvo justificada, al haber causa, el incumplimiento de lo convenido por la actora, por lo que debe revocarse la sentencia absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas, porque no siendo lar resolución injustificada no procede indemnización alguna de las solicitadas por la misma.

SÉPTIMO.- La consecuencia de lo anterior es la desestimación de la demanda y del recurso interpuesto por la actora, porque no siendo la resolución injustificada no procedía cantidad alguna a su favor ni la fijada en la sentencia ni la pretendida por su parte, por lo que el recurso de la misma ha de ser desestimado sin haber lugar a entrar a examinar los motivos a través de los que ha solicita el incremento de la indemnización fijada en la sentencia.

OCTAVO.- Las costas de la instancia han de serle impuestas a la actora, e igualmente las que traen causa de su recurso.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas consecuencia del recurso interpuesto por la demandada al estimarse él mismo.

Pronunciamientos en costas consecuencia de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada TEDEC MEIJI FARMA S.A y DESESTIMAR el interpuesto por PFIZER GEP S.L.U ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid el 2 de diciembre de 2016, y auto de 24 de enero de 2017, dictada en el Juicio ordinario número 82/2015 del que trae causa esta apelación y REVOCAR la sentencia para DESESTIMAR la demanda promovida por PFIZER GEP S.L.U y PFIZER S.A contra TEDEC MEIJI FARAMA S.A, a que se la absuelva con imposición a las actoras de las costas de instancia.

Se confirma la sentencia en el pronunciamiento de falta de legitimación de PFIZER S.A, incluido el pronunciamiento en costas derivadas de la estimación de la misma.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas derivadas del recurso interpuesto por la demandada, y se imponen a la parte actora-apelante las costas que traen causa en su recurso, desestimado.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la devolución del depósito a la demandada-apelante y la pérdida del constituido por la actora- recurrente en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.