Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 300/2016 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 339/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 300/16.
SENTENCIA Nº 292
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 25 de Mayo de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 339/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, seguidos a instancias de Dª Piedad
y D Gonzalo representados en el recurso por la Procuradora Dª Milagros Gómez Martínez, contra la entidad
Sagarminaga y Lopez SA representada en el recurso por el Procurador D. José Domingo Corpas, pendientes
en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella dictó sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2015 en el juicio Ordinario 339/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Milagros Gómez Martínez, en nombre y representación de Dª. Piedad y D. Gonzalo , contra la mercantil SAGARMINAGA Y LÓPEZ SA, y en su virtud, ABSOLVER a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora..'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Piedad y D Gonzalo , el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso por la entidad Sagarminaga y Lopez SA, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de Mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza la apelante alegando que el Juzgador ha incurrido en error al interpretar las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa en un plano de igualdad, sin hacerlo desde la perspectiva de la Ley de Consumidores, con alegación de lo dispuesto en el artículo 13.2 del citado cuerpo legal.

Pues bien, tal alegación no consta en el escrito de demanda, por lo que no posible su análisis en este momento procesal, dado que ello causaría indefensión a la demandada, que no ha podido proponer y practicar prueba al respecto. En efecto, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores no es admisible la introducción de cuestiones nuevas en alzada. Y así en la sentencia de 25 de abril de 2006 se recogía : 'No sin antes apuntar, para terminar, que el segundo motivo de apelación trata de la introducción de una cuestión nueva en el debate en cuanto la misma no fue invocada en la primera instancia, siendo en consecuencia de aplicación la doctrina del TS. expuesta, entre otras, en la ST de 24-11-98 en la que se declara que ' Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes ( STS 11-4-94 y 4-6-94 ) y producen indefensión para el litigante adverso ( SSTS de 22-7-94 y 20-9-94 ) lo que justifica el perecimiento del motivo'. Pues tiene razón la apelada en que la recurrente ha introducido ex novo una cuestión, en la que no se puede entrar toda vez que el Tribunal de segundo grado debe acomodar su actuación y función revisora a los motivos impugnados ante la necesaria vinculación a los principios dispositivos y de rogación que rigen el procedimiento civil. Así como también al principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur, conforme al cual el recurso de apelación 'no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia' (S. 21 de abril de 1.992, y otras de fecha 1 de febrero de 1994, 31 diciembre de 2.002), pues dada su naturaleza de recurso ordinario, y que la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, es por lo que la resolución de la apelación ha de hacerse con absoluta fidelidad a lo alegado por las partes en el procedimiento, sin tener en consideración alegaciones o acciones extemporáneas.' En el mismo sentido la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008 : 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Como se expresa en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera de fecha 19 de abril de 2007 , '... Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver'.



SEGUNDO.- Alega asimismo la parte apelante que el Juzgador incurre en error en la valoración de la prueba en la medida en que del material probatorio existente en autos, ha resultado acreditado que bajo su vivienda discurren todas las instalaciones de la urbanización (red de pluviales y fecales, conducción general del agua del pozo de la Urbanización, conducción del agua potable red general de riegos etc) constituyendo unas servidumbres que afectan especialmente a su vivienda, resultando asimismo acreditado que dichas servidumbres y cargas les fueron ocultadas a los compradores que adquirieron su inmueble 'libre de cargas y gravámenes'.

Frente a ello, y realizado un nuevo examen del material probatorio entiende esta Sala que no ha resultado acreditada la ocultación que alegan los demandados. En efecto tal y como recoge el Juzgador de Instancia en la nota simple del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella ' que se une a la escritura de compraventa refleja que la finca registral nº NUM000 se halla gravada 'con las cargas urbanísticas...de la finca registral nº NUM001 ...'. En consecuencia, la vivienda de los actores se ubica en lo que fue la finca matriz nº NUM001 , y no así en la nº NUM002 .

Así mismo, la nota simple recoge que la finca se halla igualmente gravada con las servidumbres constituidas con el carácter de signo aparente objeto de las inscripciones 5ª de la finca matriz, registral NUM001 , y 5ª de la registral nº NUM003 .

El documento nº 7 de la demanda es escritura de constitución de servidumbres de fecha 21 de mayo de 2004, y se ha aportado por la demandada certificación registral de cargas de la citada finca registral NUM001 , en la que se hacen constar, entre otras, las siguientes servidumbres: 1º- Servicio General de pluviales y fecales, servicio de agua potable proveniente de la red general y no potable, destinada a usos de riego, bomberos, llenado de piscinas, y que se surte de un pozo particular.

2º-Servicio de agua o servidumbre consistente en las conducciones, maquinaria y bombas de una instalación especial de agua, compuesta de dos aljibes, uno de agua potable, proveniente de la red general, y otro de no potable, destinada a riego y que se surte de un pozo particular, ubicados en la finca registral nº NUM001 .

Tales inscripciones son de fecha 6 de agosto de 2004, muy anteriores por tanto a la compraventa.

En consecuencia, los compradores debían conocer la existencia de las citadas servidumbres conforme a los asientos del Registro de la Propiedad y a la expresa referencia que se hizo al respecto en la escritura pública de compraventa, además de que tal como alega la demandada es creíble que se les entregara al tiempo de firmar la compraventa el documento que ahora se aporta con el nº 7 de la demanda.' Y siendo esto así la conclusión no puede ser otra que la alcanzada en instancia, esto es que no existió ocultación alguna de la existencia y situación de las instalaciones de la urbanización a los compradores, debiendo estarse a la fundamentación de la resolución de primer grado dado que como establece el Tribunal supremo en sentencia de 7 de octubre de 2009: ' si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ' Pero es más debemos recordar que el subsuelo del inmueble es un elemento común de la comunidad en la medida en que debe configurarse como tal todo lo que no aparece descrito como privativo en el título constitutivo, por lo que la existencia de instalaciones no podrían considerarse una carga del inmueble.

Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia. Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre de 2011 (Recurso de Casación núm. 594/2008) : 'No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.

En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.' Es por ello que resultan correctas las conclusiones alcanzadas por el juzgador en el fundamento de derecho segundo al excluir la procedencia de la acción negatoria de servidumbre, así como la imposibilidad de acoger la petición de trasladar las instalaciones al no haber sido demandada la Comunidad de Propietarios, entendiéndose que lo alegado vendría a constituir un supuesto de vicios ocultos.



TERCERO.- Manifiesta la apelante que ha quedado acreditado que la demandada trató de ocultar no solo la propia existencia de las servidumbres sino el lugar exacto por el que discurrían, entendiendo que procede la indemnización solicitada al concurrir dolo.

Esta Sala entiende que no existió ocultación de las servidumbres como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, pero es más aun en el caso de que hubiera resultado probado lo alegado, esta Sala comparte las conclusiones de instancia en el sentido de que la indemnización que puede solicitarse es la disminución de valor de la vivienda por la ubicación de las instalaciones, y para ello hubiese sido necesaria pericial en este sentido, sin que pueda admitirse como petición el importe de la retirada de las instalaciones que como ya hemos expuesto es imposible al no haber sido demandada la Comunidad de Propietarios.



CUARTO.- Por último sostiene la apelante que la sentencia incurre en vicio de incongruencia dado que estimada una de sus pretensiones en el fundamento jurídico tercero, en concreto, la declaración de existencia de servidumbre, ello no ha tenido reflejo ni el fallo ni en la condena en costas, entendiendo que nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede considerarse que la sentencia adolezca de vicio de incongruencia. En primer lugar si la parte entendió que una de sus pretensiones había sido estimada y no había sido recogida en el Fallo bien pudo solicitar aclaración de la sentencia en tal sentido. Pero es más el propio juzgador excluyó la posibilidad de que la pretensión de declaración de existencia de servidumbre pudiese considerarse estimada cuando, como se ha expuesto anteriormente, rechazó la posibilidad de pronunciarse sobre la servidumbre porque la Comunidad de propietarios no había sido demandada.

En consecuencia en ningún error incurre el Juzgador cuando en estricta aplicación del principio del vencimiento del artículo 394 de la Lec impone las costas a la parte actora.

En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y confirmada la resolución de primera instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Piedad y D. Gonzalo contra la sentencia de 15 de Diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella en autos de juicio ordinario nº 339/2014 confirmando la misma en su totalidad, procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.