Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 53/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00292/2018
CEPCIÓN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 292/2018
En la ciudad de Ourense a veintiséis de sentencia de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 341/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 53/2018, entre partes, como apelante, Banco Santander SA, representado por la procuradora Dña. Sonia
Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Jesús Remón Peñalver, y, como apelados, D. Fabio y
Dña. Rafaela , representados por la procuradora Dña. María Eugenia Valeiras Magán, bajo la dirección de
la letrada Dña. Pilar Vázquez Iglesias.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Eugenia Valeiras Magán, actuando en nombre y representación de don Fabio y doña Rafaela , contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada por la Procuradora doña Sonia Ogando Vázquez; DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad de las órdenes de compra de Valores Santander números 0080757375, 0080804505 y 0080871035 suscritas por los demandantes en fechas 20 de junio, 23 de junio y 25 de junio de 2008 por un importe total de 1.129.162,22 €. Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración; debiendo la entidad bancaria demandada devolver a los actores el importe de 1.129.162,22 euros, incrementado en los intereses legales devengados desde la fecha de cada adquisición; mientras, por su parte, los demandantes deberán devolver a la entidad demandada la cuantía de 821.603,31 euros, con los intereses legales devengados desde su percepción.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Don Fabio y Doña Rafaela , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- Los demandantes Don Fabio y Doña Rafaela ejercitan en el presente procedimiento una acción mediante la que pretenden que se declare la nulidad de las órdenes de compra del producto denominado Valores Santander, suscritas los días 20, 23 y 25 de junio de 2008, por un importe total de 1.129.162,22 euros, por concurrencia de vicio del consentimiento que manifiestan haber prestado por error, al no haber sido debidamente informados por la entidad bancaria de las características y los riesgos del producto contratado, habiéndolo hecho en la falsa creencia de que estaban adquiriendo acciones de la propia entidad Banco Santander SA, al haber omitido la demandada información relevante sobre la complejidad del producto y, en especial, del riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido. Por ello solicitan que, además de la declaración de nulidad de los contratos, se condene a la demandada a restituirles la cantidad de 343.087,40 euros más el interés legal del importe suscrito desde la fecha de celebración de los contratos.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha en que tuvieron conocimiento del error en que dicen haber incurrido hasta la fecha de presentación de la demanda. Además en relación al fondo negó que hubiera existido error en el consentimiento en el momento de la suscripción de los productos litigiosos, pues los actores tienen una dilatada experiencia inversora, actuando asistidos de un gestor de Banca Privada, y fueron informados con anterioridad a la contratación de la naturaleza y riesgos del producto adquirido, no pudiendo ser confundido con acciones del propio banco, pues precisamente para realizar la inversión, vendieron acciones del Banco Santander de que eran ya titulares con anterioridad. La información fue facilitada a los actores por los propios empleados de la sucursal y por el contenido de las propias órdenes de valores que firmaron y, con posterioridad a la suscripción, a través de la información facilitada mensualmente por la entidad, no habiendo formulado reclamación alguna hasta el día 16 de febrero de 2015 y habiendo, incluso, utilizado sus títulos como prenda en dos pólizas de pignoración, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dos pólizas de crédito. Por todo ello, solicitó la desestimación de la demanda, y, subsidiariamente, en caso de que fuese estimada expuso la cantidad que, a su entender, debería reintegrar a los actores para evitar que un enriquecimiento injusto de los mismos. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda declarando la anulabilidad de las órdenes de valores objeto del procedimiento, condenando a la entidad Banco Santander SA a devolver a los demandantes la cantidad de 1.129.162,22 euros, incrementada en los intereses legales devengados desde la fecha de cada adquisición; debiendo reintegrar los demandantes a la entidad bancaria la suma de 821.603,31 euros, más los intereses legales devengados desde su percepción.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: incongruencia extra petita, al estimarse la acción de anulabilidad en base a una causa distinta de la alegada en la demanda; error al fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad; error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento del deber de información y de la existencia de error en el consentimiento; y, error en la valoración de la prueba en relación a la información facilitada a los actores con posterioridad a la contratación, que confirma la inexistencia del error alegado. Por todos esos motivos solicitó que se revocase la resolución dictada y que se desestimase íntegramente la demanda. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Se ejercita en el procedimiento la acción de nulidad de los contratos de adquisición del producto bancario denominado Valores Santander alegando los actores que prestaron su consentimiento por error al no haber sido informados de las características y los riesgos del producto adquirido. Sobre la naturaleza del producto contratado, según se describe en el tríptico informativo de la emisión, ha de indicarse que su oferta obedeció a la necesidad del banco emisor de captar fondos para la adquisición conjunta del banco demandado, Banco Santander SA y de Royal Bank of Scotland y Fortis de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública, de la entidad financiera holandesa ABN Amro. A tal fin se emitieron los productos denominados Valores Santander, y esa finalidad instrumental se recogía en el folleto informativo, en el que se exponían los dos escenarios distintos que podían surgir según si, finalmente, se consumara o no la OPA sobre ABN Amro, que eran: a) Si la OPA no prosperaba y no se adquiría esta entidad, los valores se amortizaban el día 4 de octubre de 2008, con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% nominal anual (7,50% TAE); b) Si la OPA prosperaba, adquiriéndose la entidad ABN Amro, los valores serían canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del Banco Santander. El nominal efectivo nunca sería reembolsable, fijándose diversos momentos para el canje voluntario y las condiciones del canje obligatorio. Los valores devengarían un tipo de interés nominal anual del 7,30% el primer año, hasta el día 4 de octubre de 2008 y el Euríbor incrementado en un 2,75%, desde esta fecha. Las fechas en que podía acudirse al canje voluntario eran el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; y la conversión obligatoria se produciría el día 4 de octubre de 2012, al precio de conversión inicialmente fijado. Así se estableció una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 11,6% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento'.

Adquiridos los valores en este caso en junio de 2008, la parte demandada se opuso a la demanda deducida por los actores alegando la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de 4 años desde que los mismos pudieron conocer el error en que habían incurrido en la contratación hasta la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo1301 del Código Civil .

Dicho precepto establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo desde la consumación del contrato.

A los efectos de estimar el día inicial del cómputo del plazo en este tipo de acciones, el propio artículo 1301, lo sitúa en el momento de la consumación, situación que se produce, según tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 11 de junio de 2003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', lo que se justifica en que es en ese momento de la consumación cuando se puede apreciar en la realidad, la índole y naturaleza de las obligaciones asumidas y apreciar la diferencia entre lo real y lo convenido, así como el error en que se había incurrido con su firma. El argumento se apoya, según se señala en las Sentencias de 17 de noviembre de 2014 y 30 de marzo de 2015 , en que el legislador distingue de forma inequívoca la perfección del contrato y su consumación o cumplimiento cuando señala en los artículos 1278 y 1157 del Código Civil , que aquéllos se perfeccionan por el consentimiento pero el pago o cumplimiento no tiene lugar hasta que se hubiera entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista. El propio Tribunal Supremo a partir de la Sentencia del Pleno de 12 de enero 2015 , ha sentado la doctrina novedosa reiterada en otras posteriores como las de 2 de noviembre 2016 y 1 de diciembre de 2016, sobre el dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error que vicia el consentimiento, indicando que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. En definitiva, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. Es decir, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. En la última resolución citada se indica que la cuestión que había sido controvertida quedó resuelta en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , en la que se indica: 'Fue en la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que nos pronunciamos sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC . Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:' ... En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ...'.

En aquella sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC . En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La cuestión se centra entonces en establecer cuándo los demandantes pudieron ser conscientes de la existencia del error que vició su consentimiento, que es el momento que ha de tomarse como dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 CC , resultando indiferente a estos efectos la evolución del valor contratado.

Al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 señaló: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa pueden oscilar al alza o la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha de canje, todo o parte de la inversión.' Aplicando la anterior doctrina al presente caso, de la prueba documental obrante en autos se deduce que los actores con mucha anterioridad a la fecha en que se produjo la conversión voluntaria de los valores en acciones de la entidad Banco Santander pudieron comprender que habían adquirido un producto complejo de carácter especulativo, en el que podían perder parte de la inversión, distinto a las acciones del propio Banco Santander que poseían con anterioridad y que vendieron con el fin de invertir su producto en los valores objeto de litis.

Ha de partirse de que, según se indica en la demanda, los actores vendieron acciones de Banco Santander para adquirir los productos litigiosos, que creyeron que eran también acciones del propio banco.

En las órdenes de valores mediante las que se contrataron los productos de forma expresa se indica que 'el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae' y que, 'una vez realizado su propio análisis, decide realizarla'.

Es cierto que este tipo de fórmulas constituyen declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento que se establecen simplemente como cláusulas de estilo predispuestas por el profesional que carecen de contenido real, y no son prueba del real conocimiento por parte del contratante de las características del producto. De hecho, en el tríptico aportado por la parte demandada no aparece plasmada la firma de los demandantes. Pero existen comunicaciones remitidas por la entidad, con posterioridad a la contratación que determinan que los actores tuvieron conocimiento de la clase de producto contratado y sus riegos, con anterioridad a la fecha de conversión en acciones. Tales comunicaciones no han sido impugnadas por la parte actora, que se ha limitado a manifestar que no se ha probado su recepción; pero resultaría totalmente contrario a la práctica bancaria que la entidad no hubiera remitido a los clientes los extractos correspondientes o alguna notificación sobre su inversión, ya que al menos la información fiscal correspondiente a cada anualidad tuvo que ser entregada. Así, la parte demandada ha aportado una comunicación remitida en noviembre de 2008 en la que informaba a los demandantes de que cumplido el año de la suscripción de los Valores Convertibles Santander, se iniciaría el período de rentabilidad variable consistente en Euríbor más un diferencial de 2,75 puntos de la cotización de los Valores Santander en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid. En una carta de septiembre de 2009, se recordó a los clientes la posibilidad de convertir los valores en acciones de Banco Santander en la ventana de canje voluntario de 5 de octubre de 2009; se les indicó que el precio de referencia de las acciones a efectos de conversión tras la ampliación de capital de 2008 quedó fijado en 14,63 euros por acción correspondiendo a cada Valor Santander 341.7635 acciones; se resaltó también que la cotización de la acción había descendido siendo la cotización del momento inferior al precio de conversión, pero que la opción de convertir las acciones podía ejercitarse en cada aniversario de la emisión, en los dos años siguientes; se recordó la rentabilidad de los valores equivalente al Euríbor a 3 veces más un 2,75% y su elevada liquidez en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, evolucionando su cotización prácticamente de forma paralela a la de la acción del propio banco. Así pues, la demandada ha acreditado haber remitido a los demandantes diferentes comunicaciones informándoles del precio de referencia de las acciones del Banco Santander a efectos de conversión y del número de acciones que correspondería a cada Valor, por lo que difícilmente podrían ser confundidos con acciones, máxime por una persona con amplia experiencia inversora, propietaria de acciones de muchas entidades y de productos de inversión y de riesgo, como era el actor.

Además el banco remitió también la información fiscal que incluía el detalle de los productos en cartera con su valoración, distinguiéndose las acciones del Banco Santander y los Valores Santander, y los extractos mensuales sobre los Valores Santander. En estos extractos se indicaba claramente que el producto contratado no eran acciones del banco Santander sino Valores Santander, producto de 'renta fija c/cotización'; a diferencia de las acciones que son 'renta variable c/cotización'; el devengo de un cupón trimestral, rentabilidad distinta a los dividendos de las acciones y que la cotización de la inversión iba disminuyendo.

También la parte actora recibió con ocasión de cada ventana de conversión voluntaria, comunicación informativa de la 'opción voluntaria de canje/conversión de Valores Santander en acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Santander', indicando el precio de conversión en cada uno de esos momentos. En el extracto remitido en 2009, se informa a los actores que el precio de conversión si hubiesen decidido en ese momento convertir los valores en acciones sería de 14,63 euros por acción.

Con toda esta información ha de concluirse que los demandantes conocían antes de la conversión voluntaria de los valores en acciones que se produjo en junio de 2012 que el producto adquirido no eran acciones: la información sobre el mismo era diferente a la que recibían cuando poseían las acciones; contaban con asesoramiento financiero fiscal; ofrecieron los valores en el año 2008 en dos pólizas de pignoración como garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dos pólizas de préstamo; y decidieron voluntariamente a acudir a la conversión antes de la fecha en que necesariamente se tendría que producir la conversión. Así las cosas es obvio que ya en el año 2008, los demandantes sabían que el producto adquirido no eran acciones, error en que se basa su demanda de nulidad por vicio del consentimiento, por lo que a la fecha de presentación de la demanda la misma ya había caducado. Por ello, el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado, desestimándose íntegramente la demanda sin entrar a examinar el fondo de la cuestión controvertida.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las devengadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense en autos de juicio ordinario 341/2016 -rollo de Sala 53/2018-, cuya resolución se revoca y, en su lugar, se desestima la demanda formulada en su contra por Don Fabio y Doña Rafaela ; imponiendo a los demandantes las costas causadas en la instancia, no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.