Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 344/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000344/2017
NIG: 3500442120140004384
Resolución:Sentencia 000292/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000490/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Apelado: AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; Procurador:
Encarnacion Pinto Luque
Apelante: CANAL GESTIÓN DE LANZAROTE, S.A.U.; Procurador: Maria Del Carmen Sosa Doreste
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de junio de dos mi dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 490/2014) seguidos a instancia de
la entidad mercantil AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, parte apelada,
representada en esta alzada por la procuradora doña Encarnación Pinto Luque y asistida por el letrado don
Rafael Domínguez Schwartz, contra la entidad mercantil CANAL GESTIÓN DE LANZAROTE, S.A.U., parte
apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña María del Carmen Sosa Doreste y asistida por
el letrado don Esteban Cabrera Perdomo, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que ESTIMANDO la demanda presentada [por] la representación acreditada de AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra CANAL GESTIÓN DE LANZAROTE S.A.U., debo condenar y condeno, a la demandada, al abono, a la actora, de la cantidad ascendente a 37.559,72€, más el interés legal devengado desde la fecha de la interposición de la demandada de conformidad con los arts.

1100 y 1108 Cciv; así como al pago de las costas procesales»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 11 de octubre de 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 29 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estima en su integridad la demanda en la que la entidad actora aseguradora reclama el importe de la prima del periodo que media del 31 de diciembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014.

En su demanda, la entidad aseguradora se limitó a afirmar que la póliza de seguro litigiosa (en cuya virtud la actora garantizaba las consecuencias pecuniarias derivadas de la responsabilidad civil que pudiera derivarse para la asegurada por los daños personales, materiales y perjuicios consecutivos causados involuntariamente a terceros con motivo de la explotación y actividad económica de la empresa asegurada, como así se expone en la demanda) se contrató con la demandada el 31 de diciembre de 2011 y que se ha venido prorrogando anualmente, así como que por un suplemento se incluyó a la entidad Insular de Aguas de Lanzarote [en adelante INALSA], siendo que se han declarado siniestros a partir del 1 de enero de 2014.

En la contestación la mercantil Canal Gestión Lanzarote SAU [en adelante CAGELANSA] afirmó que no había contratado con la actora seguro alguno sino que tal contrato vinculaba a la entidad INALSA la cual había satisfecho las primas correspondientes hasta el 31 de diciembre de 2013. Se alegó que INALSA dejó de prestar el servicio del ciclo integral del agua en la Isla de Lanzarote en fecha 1 de junio de 2013 y que lo asumió CAGELANSA por concesión del Consorcio de Aguas de Lanzarote. Alegó igualmente que concertó, con efectos de 1 de enero de 2014 una póliza de responsabilidad civil pero con la entidad Zurich.

En el acto de la audiencia previa y a la vista de la oposición se permitió a la actora efectuar 'aclaraciones' reconociendo en dicho acto que era cierto que la póliza estaba concertada desde el año 2010 con INALSA que era la tomadora y asegurada pero que una vez que esta entidad cayó en concurso de acreedores, en el año 2013 se produce 'una nueva concesión para el ciclo integral del agua' a favor de CAGELANSA y 'esta entidad asume absolutamente todas las obligaciones y derechos'. Afirmó que a través del corredor de seguros 'Miguel Gómez Análisis y gestión de Seguros S.L.', como representante de la entidad demandada, formalizó el documento de suplemento aportado junto con la demanda.

La sentencia de primera instancia consideró que la demandada no venía obligada al pago de la prima con base a la suscripción del suplemento de la póliza, considerando que nada había suscrito a través de la mencionada correduría, sino que su obligación derivaba de haberse subrogado legalmente en dicha póliza en virtud de lo establecido en el art. 34 LCS que dispone que " En caso de transmisión del objeto asegurado, el adquirente se subroga en el momento de la enajenación en los derechos y obligaciones que correspondían en el contrato de seguro al anterior titular. Se exceptúa el supuesto de pólizas nominativas para riesgos no obligatorios, si en las condiciones generales existe pacto en contrario. - El asegurado está obligado a comunicar por escrito al adquirente la existencia del contrato del seguro de la cosa transmitida. Una vez verificada la transmisión, también deberá comunicarla por escrito al asegurador o a sus representantes en el plazo de quince días. - Serán solidariamente responsables del pago de las primas vencidas en el momento de la transmisión el adquirente y el anterior titular o, en caso de que éste hubiera fallecido, sus herederos ".

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada sosteniendo incongruencia extra petita por cuanto pese a centrarse el debate jurídico en torno a si el corredor de seguros había eficazmente obligado a la demandada, lo que excluyó el propio tribunal a quo, sin embargo ha resuelto con base a una causa no alegada; la subrogación legal. Afirma igualmente que en cualquier caso no ha existido subrogación al haber accedido a la prestación del servicio de gestión integral del ciclo del agua en Lanzarote a través de un concurso público y que en el acuerdo marco concertado entre ella e INALSA no se contempla subrogación alguna.



SEGUNDO.- Incongruencia.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional al señalar que el vicio de incongruencia a los efectos previstos en el art. 24.1 de la Constitución Española ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 2.4.92 y 23.4.92 ), estimando dicha doctrina del Alto Tribunal que se produce infracción de la forma contradictoria y del derecho de defensa al alterar decisivamente los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas ( STC de 6.3.87 ).

Además, puede apreciarse el vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ( SS. 29 Mayo , 28 Oct . y 5 Nov. 1997 y 11 Feb . 10 Mar . y 24 Nov. 1998 ). Al respecto, la STS de 28-6-2010 (nº 411/2010, rec. 1146/2006 ) nos ilustra afirmando que: " A) Por causa petendi (causa de pedir ) se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 57/2000 , 14 de mayo de 2008, RC núm. 948 / 2001 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum (lo pedido ) aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica ( STS de 20 de octubre de 2005, RC núm. 1254/1999 ).

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal. " siendo que este Tribunal en STS de 8-11-2006 (nº 1124/2006, rec. 5003/1999 ) ha señalado que: " según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 -que cita la de 27 de junio de 1997 -,'la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas 'da mihi 'factum', dabo tibi ius' y 'iura novit curia', bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir ".

Por su parte, la STS en Sentencia de 25 de noviembre de 2016 (nº 707/2016, rec. 3499/2015 ) nos enseña que: " El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir -, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido ), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). - Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . - En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ) " Visto todo lo anteriormente razonado, a no dudar, de no haberse permitido en el acto de la audiencia previa la ampliación de hechos que efectuó la entidad actora a pretexto del derecho a efectuar 'alegaciones complementarias' ( art. 426 LEC ), la falta de congruencia sería patente pues, con basamento en los hechos de la demanda - haciendo abstracción de la fundamentación jurídica [en la que simplemente se alegó al art.

1088 y sig. del Código Civil y 15 de ña LCS] - imposible sería considerar la existencia de un previo sujeto al que se hubiera podido subrogar la demandada por más que incluso así se hubiera probado en el curso del procedimiento.

Pese a que bien pudiera haberse apreciado en la audiencia previa que las alegaciones efectuadas por el letrado de la actora en dicho acto constituían una alteración sustancial de los fundamentos fácticos de la demanda, lo que está vedado por el art. 426.1 LEC antes citado, al no haberse hecho así por el Juez a quo y conformarse con ellos la parte ahora apelante, que nada objetó en dicho acto, se está en el caso de tenerlos por válidamente realizados y, con base a los mismos, considerar que no se ha producido en la sentencia apelada una incongruencia extra petita desde el momento en que en dicho acto se introdujo por la actora la existencia de una subrogación (por más que considerara fuera convencional) en la póliza litigiosa de la entidad demandada y, a través de ella, su obligación como tomadora del seguro; subrogación que ha sido apreciada por el Juzgador de primera instancia, aunque - atendiendo al principio 'da mihi 'factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia' - en su modalidad de 'legal' y no contractual, no considerando la Sala que pueda haber quedado comprometida la tutela judicial de la demandada la cual ha podido, como así hace, sostener la inexistencia de todo tipo de subrogación.

Se rechaza por ello el motivo.



TERCERO.- Mejor suerte ha de correr el recurso en lo que al fondo de la pretensión se refiere.

Compartimos con la Sentencia apelada que no se ha producido una subrogación convencional del contrato de seguro por cuanto no consta debidamente suscrito por la demandada el 'suplemento' de la póliza que inicialmente había concertado con la actora la entidad INALSA siendo que el art. 21 de la LCS exige, en relación a la comunicaciones existentes entre el corredor de seguros que actúe en nombre del tomador y la entidad aseguradora, el consentimiento expreso de dicho tomador a la hora de " suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor ", consentimiento expreso que no consta haya sido otorgado siendo al efecto completamente estéril la testifical prestada por el representante de la correduría.

Además, ni siquiera queda probado que la entidad demandada haya cursado siniestro alguno nacido en el periodo de cobertura aquí reclamado (por más que dirigiese a través de la correduría reclamaciones efectuadas por siniestros previos debidamente cubiertos en periodo deprima satisfecha).

Sin embargo, nos apartamos de dicha resolución con relación a la aplicación del art. 34 LCS .

anteriormente transcrito en cuanto es presupuesto de su aplicación y por ello para que pueda operar la subrogación legal de la posición del tomador que se haya producido una 'transmisión del objeto asegurado' siendo que como nos enseña la STS 30 de junio de 2011 (nº 520/2011, rec. 297/2008 ) " Esta transmisión 'ex lege', que se traduce en la subrogación del adquirente de la cosa objeto de interés en los derechos y obligaciones del asegurado, tiene como presupuesto un acto de enajenación, entendiendo por tal aquel por el cual se transfieren los derechos del titular sobre la cosa ( STS de 13 de junio de 1998 ) " Ciertamente la entidad INALSA, que tenía concertada con la entidad actora la póliza litigiosa, venía prestando el servicio del ciclo integral del agua en la isla de Lanzarote y La Graciosa; y cierto que a partir del 1 de junio de 2013 fue la demandada CAGELANSA la prestadora de dicho servicio. Pero el hecho de que se haya producido un cambio subjetivo en la prestación del servicio no implica que se haya producido la 'transmisión' del servicio entre ambas entidades. El certificado emitido por el Consorcio de Agua de Lanzarote (folio 220 de las actuaciones) [que es una Entidad pública local con participación exclusiva del Cabildo y los siete Ayuntamientos de la Isla de Lanzarote] pone de relieve que INALSA fue 'cesada' por dicha entidad ordenando el traspaso de los bienes necesarios, de trabajadores, etc., para que CAGELANSA pudiera prestar el servicio. A consecuencia de dicho cese y con la finalidad de asegurar la continuidad de la prestación del servicio público del ciclo integral del agua se firmó entre INALSA y CAGELANSA el 'acuerdo marco' de 31 de mayo de 2013 - folios 221 y sig. de las actuaciones - en cuya virtud INALSA se obligaba a mantener la vigencia de los contratos que se relacionaban en las certificaciones emitidas (entre ellos el litigioso - así se reconoce incluso por la testifical de doña Africa ; vid. Segundo archivo del DVD en que se registró el acto del juicio) hasta que se lleve a efecto el cambio de titularidad de los referidos a favor de CAGELANSA.

Como vemos, no se ha producido la transmisión de la explotación y actividad económica de INALSA que venía siendo asegurada por AXA. INALSA no transmitió dicha explotación y actividad. La actividad de empresa, la gestión del servicio integral de agua fue otorgado ex novo a favor de CAGELANSA (por cesión, esta si, de su sociedad fundadora: Canal de Isabel II Gestión S.A.) en virtud de contrato de fecha 23 de mayo de 2013 - documento n.º 2 de la contestación; folios 65 y sig. - formalizado con el CONSORCIO DE AGUAS DE LANZAROTE una vez se concluyó el procedimiento negociado concesional administrativo. Si INALSA no transmitió el negocio (la explotación o actividad económica, objeto de aseguramiento) y, por ello, no transmitió 'el objeto asegurado' obvio es que falta el presupuesto de aplicación de la subrogación legal en que se basa la sentencia apelada.

Por lo demás, ni siquiera el 'acuerdo marco' - con efectos entre las partes firmantes - implicaba una subrogación de CAGELANSA en los contratos de INALSA pues conforme al mismo era ésta entidad la que se obligaba a mantener la vigencia de los mismos 'hasta que se lleve a efecto el cambio de titularidad de los referidos contratos' y ninguna prueba, como hemos dicho, justifica dicho cambio de titularidad, no constando la suscripción del suplemento base de la demanda.

En definitiva, no se ha producido subrogación contractual alguna en la póliza litigiosa por parte de la demandada CAGELANSA por lo que no resulta obligada al pago de la prima y, con ello, resulta procedente con estimación del recurso, la íntegra desestimación de la demanda con la consiguiente imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil CANAL GESTIÓN DE LANZAROTE, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife de fecha 11 de octubre de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 490/2014, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación de la entidad mercantil AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS absolviendo a la referida apelante de las pretensiones formuladas de contrario e imponiendo a la actora las costas causadas en el curso de la primera instancia sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.