Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 490/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 490/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 309/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 292
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación, en los autos de
juicio ordinario nº 309/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos en virtud
de demanda de don Higinio , representado por la procuradora doña María Rocío Sánchez Sánchez y
defendido por el letrado don David Sánchez Chaves; contra Banco Popular Español, S.A. , representado por
la procuradora doña Isabel Bustos Montoya y defendido por la letrada doña María Lourdes Melero Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Higinio frente a la entidad Banco Popular Español S.A. declarando la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha suscrita ante Notario el 26 de julio de 2007 condenando a la entidad demandada al pago de la cantidad de 4.266,96 euros en concepto de gastos abonados, cantidad que devengará el interés legalmente previsto en caso de impago, absolviendo a la parte demandada del resto de pretensiones contenidas en la demanda. No hay expresa condena en costas.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado respectivamente a la contraparte, oponiéndose recíprocamente. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día y formado rollo, por providencia de fecha 16 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda presentada por el actor D. Higinio , declarando la nulidad de la cláusula 'gastos' y condenado a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 4.266,96 €, más el interés legal, rechazando la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de interés (cláusula suelo) inserta en el contrato de fecha 26 de Julio de 2007.

La parte actora interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable a las cláusulas suelo.

La parte demandada interpuso también recurso de apelación alegando la improcedencia de la condena a satisfacer al prestatario los gastos derivados del IAJD.



SEGUNDO.- Lo primero que debe destacarse es la situación procesal de rebeldía que ha mantenido la parte demandada durante buena parte de la tramitación en primera instancia, lo que le ha impedido, no solo efectuar las alegaciones pertinentes en los escritos rectores del proceso sino también aportar al mismo la documentación oportuna sobre la información precontractual ofrecida al prestatario antes de la cocertación del préstamo hipotecario de 26 de Julio de 2007.

El TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría . Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta . De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 , ha dicho que el control de transparencia 'queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.

Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' .

Continúa el Tribunal Supremo diciendo que 'excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable . En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

En el caso de autos nos encontramos con una cláusula suelo redactada como un estipulación más, bajo el sub-epígrafe 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', pactándose, que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO VEINTICINCO por ciento'.

Estamos en presencia de una condición general de la contratación impuesta a los consumidores prestatarios por la entidad financiera predisponente, susceptible, por ende, de ser sometida a control de transparencia, aunque afecte a un elemento esencial del contrato, y merecedora de la consideración de abusiva, puesto que no ofrece información clara y comprensible al consumidor sobre las consecuencias económicas y jurídicas que supone esa acotación en la operativa contractual, de suerte que desdibuja el verdadero alcance de los pactos relativos a la variabilidad del interés de cara a la comparación de esa oferta contractual con otras concurrentes en el mercado.

En el presente caso, además, no se ha acreditado por la entidad ejecutante haber facilitado el folleto informativo ni la oferta vinculante.

Y es que como dice la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 ' Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

'En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En el presente caso, ni tan siquiera se ha acreditado la existencia de la oferta vinculante, no constando en la escritura pública referencia alguna a la misma.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 2015 que 'La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor '.

En palabras de la STS de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo dicho por la anteriormente citada, 'la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Y en la sentencia de 8 de Junio de 2017 dice el Tribunal Supremo que 'pero como ya advertimos en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 334/2017, de 25 de mayo , ese no es el supuesto de las llamadas cláusulas suelo. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como dijimos en la sentencia 241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. Como apostillamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril , 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

En consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida en el particular relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo.



CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la entidad demandada, sobre esta cuestión se ha pronunciado muy recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 , acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido por esta sala al resolver este tipo de pretensiones. En relación con la devolución a los prestatarios de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , en el que se dijo: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2019 , que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre, que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que 'Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )' Por tanto, dado que conforme a la normativa vigente en el momento de otorgamiento de la escritura de préstamo el obligado tributario era la parte prestataria, procede estimar el motivo.



QUINTO.- La estimación ambos recursos de apelación conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

El pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida debe mantenerse, habida cuenta de que, no obstante la presente resolución, la demanda sigue siendo estimada parcialmente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del actor Higinio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Motril con fecha de 31 de Marzo de 2.018 , en los autos de Juicio Ordinario 309/17, y, estimando al propio tiempo el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la citada resolución, y previa revocación parcial de dicha sentencia, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula limitativa de interés (cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de Julio de 2007, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, dejando de aplicar dicha cláusula suelo.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha del otorgamiento de la escritura, más los intereses correspondientes desde la fecha de cada cobro, así como al recálculo del cuadro de amortización del préstamo, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

C) Reducir la suma que la entidad demandada deberá abonar al actor en concepto de gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, al importe de 1.163,72 €.

D) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.