Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 454/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº454/18- AUTOS Nº 1161/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 292/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a siete de Junio de dos mil diecinuece.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 454/18 - los autos de Juicio Ordinario nº 1161/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Ezequiel contra SEGUROS CAIXA SA, Visitacion, CATALANA OCCIDENTE SA Y Marí Trini.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha TRES de ABRIL de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Ezequiel contra Dª Visitacion, SEGURCAIXA ADESLAS, CATALANA OCCIDENTE SA, Y Dª Marí Trini, ABSUELVO a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando al actor al abono de las costas del presente procedimiento.

'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada se dictó sentencia el 3 de Abril de 2018, en el ámbito del procedimiento del juicio ordinario 1161/2016, por el que se desestimaba la pretensión de la actora en la que instaba petición de condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 414910 euros por pérdida de su vivienda, y a la de 100000 en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, intereses legales y costas del procedimiento. Se ejercitó acción de responsabilidad contractual derivada de la prestación de servicios al tener encomendada la defensa y representación de sus intereses en procedimiento de ejecución hipotecaria. Se interpuso incidente extraordinario de oposición el 10 de diciembre de 2013 que fue desestimado. Se recurrió en apelación que confirmó la resolución de instancia, en dicha resolución se recogía que cabía recurso de casación en interés de la ley y en su caso, extraordinario por infracción procesal. Considera que al no habérsele informado de dicha posibilidad perdió la ocasión de recurrir, no agotando todas las vías jurisdiccionales. La juzgadora concluye que pese a que la resolución de la Audiencia Provincial aludía a la posibilidad de recurso, el mismo no cabe, al amparo de lo establecido en el artículo 468 de la LEC por lo que desestima la demanda, con expresa condena en costas al actor.

Por la representación procesal de Don Ezequiel, se recurre la resolución de instancia por los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, incongruencia de la sentencia e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción de los artículos 217, 218 LEC y 24 de la CE. Conforme al artículo 468 de la LEC el auto no admite recurso, pero estamos ante una manifiesta incongruencia de la sentencia, ya que aprecia negligencia de la Procuradora, para concluir que no tiene porqué llevar aparejado perjuicio para el actor. Concluye interesando la estimación del recurso y que se revoque la sentencia de la instancia, dictando otra por la que se estime la demanda y se condene al abono de las cantidades reclamadas conforme al suplico de la demanda.

Por la representación procesal de las demandadas, Doña Visitacion, Segur Caixa S.A., Catalana Occidente S.A. y Marí Trini, se oponen a la estimación del recurso, al no considerar acreditada negligencia profesional e interesan la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.-Como recuerda la jurisprudencia, la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato.

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia, que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis o reglas del oficio, esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos. La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional,del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador. Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales-una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC

TERCERO.-El art. 1.101 del Código Civil establece que 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier formas contravinieren al tenor de las mismas. Se trata de los mismos requisitos que la jurisprudencia y la doctrina exigen para subsistente la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de infracción de contrato así la imputabilidad del agente; una conducta culposa, un daño sobrevenido y una relación causal entre la conducta negligente del demandado los daños y los perjuicios sufridos'.

La reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1.101 del Código Civil , viene condicionada a una doble contingencia, la prueba de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio'.

La relación entre abogado y cliente se configura como un arrendamiento de servicios ( art. 1.542 y siguientes del CC ), constituyendo una obligación no de resultados sino de medios, estando obligado a poner a disposición del cliente sus conocimientos jurídicos pero sin garantizar un resultado concreto.

El contrato de prestación de servicios es definido en el artículo 1544 del Código Civil , como un contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto.

El art. 102 del Estatuto General de la Abogacía señala que 'Los abogados en su ejercicio profesional están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada.'

La responsabilidad del profesional, vendrá determinada cuando infrinja el encargo, incurra en alguno de los supuestos del art. 1101 Cc, para que surja responsabilidad es necesario acreditar que estamos ante una acción comisión/omisión, el daño, el nexo causal y la culpa determinante del elemento de reprobabilidad.

Pues bien, contra un auto dictado por una Audiencia Provincial en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, resolución que no es susceptible de recurso de casación, ya que está limitado a las sentencias dictadas en la segunda instancia por las Audiencias Provinciales ( art. 477.2 de la LEC ). Por tanto estamos ante una resolución irrecurrible en casación, tal y como se ha indicado por la Sala primera del Tribunal Supremo en diferentes resoluciones como la de 13 de marzo de 2012, recurso n.º 78/2012, 27 de marzo de 2012, recurso n.º 63/2012 y 16 de mayo de 2012, recurso n.º 86/2012. No cabe recurso y por tanto no se ha acreditado el perjuicio causado por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada respecto a la letrada y su aseguradora.

CUARTO.-Respecto a la responsabilidad de la Procuradora y su aseguradora, hemos de señalar que al igual que en el caso de los abogados, se configura la responsabilidad de los procuradores como una responsabilidad subjetiva contractual con la referencia central del mandato representativo.

La posición del procurador tiene la peculiaridad de ser teórico mandatario de un cliente cuyas instrucciones debe seguir, art. 1719 CC , pero que generalmente es profano en materia procesal. A la vez, está sujeto a las instrucciones del abogado y, también al mismo tiempo, dispone de un ámbito de actuación propia. La STS del Pleno 336/2017, de 29 de mayo lo explica así: ' Obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley. Se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el art. 26 de la LEC '.

Las obligaciones del procurador nacen con la aceptación del poder, y cesan con la resolución que dicte el tribunal una vez transcurrido el plazo de diez días desde el requerimiento al cliente para la designación de un nuevo procurador

La indemnización del daño que se define como 'una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte', en referencia a los casos en que la negligencia que se imputa tiene lugar en el curso de un proceso judicial .La jurisprudencia se ha esforzado en dar pautas, no siempre coherentes, sobre cómo debe valorarse el daño, particularmente en el caso de frustración de acciones, gran cajón de sastre que incluye el no ejercicio de las acciones encomendadas, el ejercicio tardío por prescripción o caducidad culpable y la preclusión de los plazos para presentar alegaciones, prueba y recursos.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.

La pérdida de oportunidad, para ejercitar acciones era calificada generalmente como un daño moral indemnizable con criterios prudenciales de tanto alzado porque se vinculaba a la imposibilidad de ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero a partir del año 2006 es ya frecuente que, aunque el daño vinculado a la pérdida de oportunidades se califique como daño moral, se introduzca el juicio prospectivo sobre el resultado de la oportunidad frustrada como parte del juicio de causalidad.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige, por tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, lo que obliga a realizar el cálculo prospectivo del éxito de la oportunidad frustrada, el llamado 'juicio sobre el juicio'.

En definitiva, el reconocimiento y cuantificación de una indemnización por la pérdida de oportunidad derivada de la frustración de oportunidades judiciales requiere, ya sin duda, la realización de un cálculo prospectivo sobre el éxito de la oportunidad perdida que, de ser positivo, dará lugar a la indemnización que en cada caso proceda por daños materiales (incluido, si procede, el lucro cesante) y, en su caso, también por daños morales si se acredita que la negligencia del profesional causaron la 'zozobra e incertidumbre'. Al igual que en el caso anterior estamos ante una resolución irrecurrible, por lo que no se frustran ninguna expectativas.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la expresa condena en costas al recurrente al amparo delo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ezequiel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. cuatro de Granada de fecha 3 de Abril de 2018 que confirmamos, todo ello con expresa condena en costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 292/19 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 454/18 por los Iltmos que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,