Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 444/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 292
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veinte de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 459 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 444 del año 2018 , a instancia de Dª Tarsila
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Victoria Carrillo Hidalgo, y
defendida por el Letrado D. Francisco Javier Medina Padilla; contra BBVA, S.A. , representado en la instancia
y en esta alzada por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Navarro Núñez y defendido por la Letrado
Dña. Nuria Sánchez Muñoz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha de 27 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia de doña Tarsila contra BBVA S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 10 de diciembre de 2014, ante el notario don Carlos Cañete Barrios, con número de protocolo 1.572, y cuyo tenor literal es: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria.' Condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad de 1.570,31 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de las anteriores cláusulas, más los intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima sustancialmente la acción interpuesta, se alza la demandada alegando que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula que imponía el pago de todos los gastos al prestatario no conllevaría la devolución de las cantidades abonadas por gestoría; e igualmente se oponía a la imposición de costas de primera instancia, y es que la demanda no habría sido estimada en su integridad.



SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, en cuanto a los gastos de gestoría, las recientes STS de 23 de enero de 2019 vienen a disponer al respecto: ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Por tanto, y a la vista de lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto por la parte demandada, y es que los gastos de gestoría serán abonados por mitad entre ambas partes.

Siendo ello así, la cantidad a devolver a la demandante será la de 1.367,63 €, en total.



TERCERO.- En cuanto a la devolución, la STS de 23 de enero de 2019 vino a establecer que: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Con anterioridad, el propio TS había declarado que: 'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En definitiva, es la entidad prestamista la que deberá de devolver la cantidad antes mencionada.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 de la Lec dispone que: 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Es cierto que en la Sentencia que se dicta en la instancia se estima la demanda, considerándose que la estimación fue sustancial, y ello a pesar del desistimiento de la devolución del IAJD.

A fin de resolver la cuestión se debe de partir de la STS 46/2019 de 23 de enero , sentencia en la que se establece el criterio a seguir sobre gastos de registro, notaría y gestión; resolución ésta en la que establece que en el caso de que no se accediera a la devolución de todas las cantidades solicitadas se debe de considerar que la estimación de la demanda es parcial, siendo así que cada parte abonará las costas caudadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.

Por otra parte, en cuanto al desistimiento, el artículo 20 LEC permite al demandante desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar la demanda o citado para el juicio, supuesto en el cual no se precisa dar traslado al demandado para que preste su consentimiento.

En cambio, cuando el demandado ya ha sido emplazado, el apartado tercero del artículo 20 establece que se le debe dar traslado del escrito de desistimiento por el plazo de diez días, y a continuación dispone que 'si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado, el tribunal dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto'.

Pues bien, para este segundo supuesto, es decir, cuando el demandado deba dar su consentimiento al desistimiento efectuado por el actor, el artículo 396.2 LEC establece que si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuera consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes. En cambio, en el supuesto en que el desistimiento del actor no haya de ser consentido por el demandado, el artículo 396.1 LEC señala que el actor será condenado a todas las costas.

La comparación entre el efecto que en apariencia se produce en uno y otro caso resulta extraña, pues cuando el demandado no ha sido todavía emplazado, y por tanto, no se le han ocasionado costas, el artículo 396.1 dispone que se impongan al demandante sin excepciones, en tanto que cuando el demandado ya ha sido emplazado, si muestra su conformidad al desistimiento, no se hace condena en costas a ninguno de los litigantes.

Este singular efecto debe ser evitado relacionando los artículos reseñados con el criterio general de vencimiento objetivo a que se refiere el artículo 394 LEC y en base al mismo será preciso considerar que la consecuencia referida en el párrafo segundo del artículo 396 debe predicarse tan sólo y únicamente cuando el demandado está conforme con el desistimiento sin costas que solicita el actor o cuando hubiera razones para considerarle responsable de la actuación de la demandante al instar la demanda de la que luego tiene que desistir, pero no es extensible a supuestos en los que el demandado refiere aceptar que se ponga fin al proceso porque no existe motivo para su prosecución pero sin que ello signifique que acepta el coste que el proceso le ha ocasionado .

Pues bien, como se dice, al amparo de las normas citadas y aplicando la nueva doctrina del TS en materia de costas en estos casos, no quedaría sino entender que las cotas de primera instancia no podrían imponerse a la parte demandada, debiéndose estimar el recurso en este aspecto.



QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no habrán de imponerse las costas en esta alzada por el recurso interpuesto.



SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha 27/11/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 459/17, debemos revocar parcialmente la resolución recurrida, y así establecer que los gastos de gestoría serán abonados por mitad entre ambas partes, por lo que la cantidad a devolver a la parte demandante será la de 1.367,63 €, y respecto de las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad, manteniendo el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación nº 2038 0000 12 0444 18.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.