Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 536/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00292/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 26089 42 1 2017 0006132
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001118 /2017
Recurrente: BANTIERRA CAJA RURAL DE ARAGON, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado: MIKEL MARTINEZ MELLADO
Recurrido: Victoriano
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: SHEILA GOMEZ RUIZ
SENTENCIA Nº 292 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a 28 de Junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio
Ordinario nº 1118/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 536/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra.
Magistrado/a DON RICARDO MORENO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-4-2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Marco Ciria en representación de Victoriano frente a Bantierra, Caja rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito declaro: 1º.- Declara la nulidad , por tener carácter abusiva de la cláusula que en la escritura firmada por los actores y la demandada que establece un suelo del 2,75%.

2.- Condenar a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

3º.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada en el intereses legales desde al fecha de cada cobro.

4º.- Declarar la nulidad de la cláusula Quinta (gastos) de la escritura suscrita entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de al presente resolución.

5º. Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 398,33.-euros más los gastos de registro satisfechas por los actores en aplicación de la cálculo anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia , más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Sin imposición de costas a la parte demandada... '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bantierra - Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Bantierra se alegaba, en esencia, validez del acuerdo transaccional suscito entre Victoriano y Bantierra , con renuncia de acciones y doctrina de los actos propios, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... revoque la sentencia dictada en los pronunciamientos nº 1 a 3 relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias, habida cuenta la falta de legitimación activa ad causam que aquí concurre en don Victoriano ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando, ambos, que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27-6-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de validez del acuerdo transaccional suscito entre Victoriano y Bantierra, con renuncia de acciones y doctrina de los actos propios.

a) Antecedentes.

Por la representación procesal de Bantierra se presenta el recurso de apelación frente a los pronunciamientos 1º a 3º de la sentencia dedicados a la nulidad de la cláusula suelo , el recalculo del cuadro de amortización y restitución a los actores de la cantidades abonadas como consecuencia de tal cláusula con los intereses desde la fecha de cobro.

Se trata de cláusula incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual de fecha 20-5-2004 alcanzada entre las partes con número de protocolo 572 del Notario Diego Pablo Cabañero Navarro por un principal de 69.000.€ y un plazo de amortización de 30 años en cuya cláusula Tercera Bis bajo título ' Tipo de interés variable Euribor ' señala el tipo de interés una vez finalizado el periodo de interés fijo fijando un intereses anual variable al alza o a la baja d resultante de incrementar en 0,60 puntos porcentuales el tipo de referencia interbancaria a un año ( Euribor a un año) si bien se precisaba en la misma que: ' El interés calculado por este sistema, nunca podrá ser inferior al 2,75 por ciento nominal anual y tampoco será superior al 15 por ciento nominal anual '.

Por otra parte en fecha 7-11-2013 se firmó entre las partes documento (f.-48) que se titulaba ' Contrato de novación: modificación de topes de interés en préstamo hipotecarios ', confeccionado por Bantierra en el que se establece en su apartado primero: ' Con efectos desde el 20-10-2013, con repercusión en la cuota posterior a dicha fecha, el tipo de interés mínimo, pactado en la cláusula correspondiente de la escritura de préstamo hipotecario del que este documento es su anexo, se fija en el 2,00% por ciento nominal anual '.

Y en el apartado tercero se estipulaba: ' Con al presente novación la parte prestataria renuncia expresamente a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo, ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole, reconociendo expresamente que han sido perfectamente informado, con carácter previo a la firma de este documento, de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias, y en especial: -Que las oscilaciones a la baja del índice de referencia más el diferencial pactado por debajo del mínimo ahora acordado no repercutirán en una disminución de la cuota a apagar, siendo en todo caso al cuota mínima a pagar de 216,22.-euros . en la actualidad el Euribor de referencia se encuentra en el 0,543% que más el diferencial del 0,60% pactado en su préstamo supondría, en caso de no existir el suelo un interés del 1,14%.

-Que al prestatario se le ha ofrecido al posibilidad de noval el préstamo a interés fijo, en concreto al 7% que supondría una cuota mensual fija de 334,79.-euros '.

Y en el documento aparecía un denominado ' Espacio para incorporar expresión manuscrita de conformidad por el/los prestatarios ' en el que se recogía que era Victoriano conocedor de la existencia del mínimo del 2% y que no bajaría de tal mínimo.

b) Cláusula suelo y validez del acuerdo alcanzado entre las partes.

Cabe señalar que el Tribunal Supremo desde la conocida y citada sentencia de Pleno de 9-5-2013 reiterada posteriormente entre otras en sus SSTS de 16-7 y 8-9-14 , 24 y 25-3- 2015, condicionaba la validez y eficacia de las cláusulas suelo, al cumplimiento por las entidades financieras del requisito de transparencia reforzada, cuando de préstamos concertados con consumidores se trata, como es el caso al tratarse de préstamo para la adquisición de vivienda habitual.

La citada STS de 9-5-2013 rechaza que la denominada ' cláusula suelo ' resulte abusiva por su propio contenido y que sea admisible efectuar un control de abusividad sobre la base de un eventual desequilibrio en perjuicio del consumidor, al tratarse de una cláusula que delimita el objeto principal del contrato (apartado 196 de la sentencia). Por ello, como regla general, no puede examinarse la abusividad de su contenido, pero sí se somete a lo que dicha sentencia se identifica como ' doble control de transparencia ' (apartado 197 de la sentencia, entre otros).

Es decir, no procede valorar ni decidir sobre la abusividad de la cláusula suelo porque pueda generar un desequilibrio importante para los consumidores ni, en general, sobre su validez en atención a su propio contenido, por lo que no son de aplicación los artículos 82 a 91 de la LGDCU que se refieren a cláusulas no negociadas individualmente que, además, no describen ni definen el objeto principal del contrato. Sin embargo, las cláusulas que no se negocian individualmente pero delimitan el objeto principal del contrato, en cuya tipología se englobarían las cláusulas suelo, sí pueden -y deben- someterse al control de transparencia (no de contenido) al que se alude en la precitada sentencia, y que se vincula directamente a lo dispuesto en el artículo 80 de la LGDCU .

Señala la resolución citada: ' 202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euríbor ' ' 204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores '.

Analizando el contrato en cuestión se observa que...

De esta manera la cláusula suelo convierte el interés variable en fijo a favor de la entidad financiera por debajo del límite establecido, por lo que su inclusión en la cláusula referida al interés variable resulta contradictoria y puede inducir a confusión u ocultar el alcance de tal cláusula, se ha de ofrecer información precisa al respecto, y una especialmente destacada hubiera sido decir al prestatario que la cláusula suelo podría dar lugar a un préstamo fijo en escenarios de bajos tipos de interés, en tanto que si subían el Banco también aprovecharía esa situación de alta remuneración. Es decir que la tal anunciada característica de ' interés variable ' no era tal en relación con el consumidor.

Por lo referido al contenido de la escritura pública ya se ha señalado que aparece en el contenido de un marco de tipo de interés variable y sin mayor mención o especificación se recoge la cláusula suelo.

Por lo que cabe concluir que no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, no acredita la demandada la oferta de otras posibilidades de financiación sino una muy concreta que no le permite opción o comparación, ni de contratar un diferencial más alto pero con la posibilidad de aprovechar las bajadas de tipo de interés, ni de que se haya producido una explicación adecuada de las condiciones del contrato en lo referido especialmente a las consecuencias de tal cláusula en el marco de una variabilidad de los tipos de interés , etc.

Atendiendo a lo indicado y en línea con la argumentación que en la propia sentencia recurrida se contiene por la referencia a las diversas sentencias del Tribunal Supremo cabe señalar que el control de transparencia es distinto que el control de inclusión y así la STS de 23-12-2015 " Este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril ." Y como continúa señalando la STS de 23-12-2015 : " En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. ".

Señalado lo anterior y tras análisis de la prueba que obra en el procedimiento no cabe sino compartir el criterio recogido en la sentencia recurrida, de manera que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

Pero al hilo de las anteriores consideraciones cabe proceder a examinar la cláusula contenida en el contrato de fecha 7-11-2013 señalado desde el punto de vista de la doctrina expuesta.

Este contrato presenta unas características distintas que le diferencian de la manera en la que la cláusula analizada fue incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario.

En tal sentido interesa señalar que junto con la descripción que se hace en el contrato con claridad y resaltado del tipo de interés que se pacta, así como se indica el riesgo de existía, el tipo de interés de referencia, las cuotas concretas que resultaban de ello y la posibilidad de pasar a un tipo de préstamo con interés fijo, también con sus efectos concretos, y tras ello se acuerda la formalización del contrato y en concreto se concluye en su parte final, con nota manuscrita por parte de la prestataria en la que se indica que era Victoriano conocedor de la existencia del mínimo del 2% y que no bajaría de tal mínimo La sentencia recurrida en cuanto al análisis de esta modificación se ajustaba al criterio que se venía sosteniendo por esta Sala, y que venía indicando que si las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas por no superar el control de transparencia, las novaciones realizadas con posterioridad, con renuncia a acciones, no podían producir efecto alguno y ello aun cuando se suscribieran con conocimiento por parte del consumidor de la existencia de una cláusula suelo.

Pero en este marco probatorio, y como señala la recurrente, no cabe olvidar el criterio jurisprudencial fijado tras la STS de 11-4-2018 (nº 205/18, rec. 751/17 ), que en su Fundamento de Derecho Tercero apartado 9 indica: " 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. ".

Partiendo de lo anterior cabe señalar que se hace una reducción del tipo de interés del fijado en la escritura pública que era variable con aplicación de un diferencial pero afectado por la cláusula suelo en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes en la escritura pública y en el posterior contrato de novación.

La posibilidad de llegar a acuerdos transaccionales entre las partes aparece analizado en la resolución indicada admitiéndose en múltiples resoluciones su posibilidad si bien deberá atenderse al propio contenido del acuerdo transaccional.

Tal acuerdo entre las partes aparece calificado reiteradamente a lo largo del docume nto como contrato de novación y alcanzado en fecha 30-9-2013 en un momento en el que la situación jurídica de incertidumbre era evidente dado que se contaba con la STS de 9-5-2013 y todavía no se había dictado la STJUE de 21-12-2016 ni la posterior STS de 26-2- 2017 en la que se acoge la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el acuerdo señalado se fija un nuevo tipo de interés de fácil comprensión y todo ello reflejado de una manera gráfica visible y manifiesta, incluso garantizado su conocimiento con la anotación manuscrita, que ha de regir durante el resto de la vigencia del contrato, tipo de interés de un nivel inferior al que en la cláusula suelo se había determinado como tope mínimo.

No existe alegación alguna en la demanda a la existencia de engaño, error u omisión de información en relación con los términos del Acuerdo alcanzado entre las partes y que versa sobre cuestión de fácil comprensión para cualquier persona que tiene contratada una hipoteca que es la fijación del tipo de interés que va a tener que abonar y que con tal acuerdo nada se tienen que reclamar sobre tal cuestión.

Atendiendo a los antecedentes señalados y siguiendo la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada, lo que implica la desestimación parcial de la demanda, así como, en esta segunda instancia la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera.

En esta misma línea esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, tras haber cambiado de criterio a expensas de la indicada sentencia del Tribunal Supremo , en SAP La Rioja de 3-9-2018 (rec.232/171 ), 13-7-2018 (rec.203/17 ), 22-11-2018 (rec.424/17 ) y 30-11-2018 (rec. 14/18 ).

Consecuencia de lo anterior es que procede realizar por la entidad financiera el recalculo del cuadro de amortización de los intereses conforme se fijan en la sentencia recurrida y que ahora es confirmada en tal extremo, si bien con la limitación de tener que realizarse hasta la fecha del Contrato de novación modificación de 7-11-2013, manteniéndose el resto de la misma.

Se estima por lo tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bantierra

SEGUNDO. -. Respecto de las costas procesales en primera instancia.

En la sentencia recurrida se entendía que concurriendo un supuesto de estimación parcial de la demanda no procedía la imposición de costas a la parte demandada, circunstancia que se corrobora en la presente resolución por lo que debe mantenerse el criterio señalado.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales en segunda instancia.

Dado que se ha producido un supuesto de estimación del recurso de apelación en aplicación del art.

398.2 LEC no procede imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bantierra - Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia de fecha 4-4-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1118/2017 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 563/2018, debemos revocarla parcialmente a los efectos de declarando al nulidad de la cláusula suelo de la escritura pública por Bantierra se deberá proceder al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario restituyendo a los demandantes las cantidades que hubieran abonado en aplicación de la indicada cláusula nula hasta la fecha del contrato de 7-11-2013 con los intereses fijados en la resolución recurrida.

Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.