Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 290/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000290/2019
NIG: 3802241120180000856
Resolución:Sentencia 000292/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000347/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: Eleuterio ; Abogado: Francisco Javier Reyes Lopez; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: María Inés ; Abogado: Yurena Gonzalez Marante; Procurador: Fernando Jose Paves Cano
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
347/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos
por Dña. María Inés , representada por el Procurador D. Fernando José Paves Cano, y asistida por la Letrada
Dña. Yurena González Marante, contra D. Eleuterio , representado por la Procuradora Dña. Alicia Sáenz
Ramos, y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Reyes López, ysiendo parte el Ministerio Fiscal; han

pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Elena Rodríguez Vadillo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo declarar y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio de Doña María Inés , representada por el Procurador Don Fernando José Paves Cano y Don Eleuterio , representado por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - La patria potestad de los menores se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Cualquier decisión que afecte a la vida de los menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC).

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga a los menores en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padecieren, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor. El centro escolar donde cursen los menores sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores y cualquier cambio de domicilio habitual debe ser comunicado al otro progenitor.

- La guarda y custodia de los menores le corresponde a la madre, Doña María Inés , mientras estén con ella, y residirán habitualmente con ella, en la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , BARRIO000 ( DIRECCION001 ), término municipal de DIRECCION002 , C.P. NUM001 , provincia de Santa Cruz de Tenerife, cuyo uso y disfrute se atribuye a la madre y a los menores.

Visitas; Don Eleuterio podrá estar en compañía de su hijo Jose Pablo , los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o si el horario laboral del padre se lo impide, desde las 17:00 horas, hasta las 19:00 horas de la tarde del domingo.

Respecto a Lourdes , el padre la recogerá los sábados y domingos alternos desde las 11 de la mañana hasta las 19 horas. Cuando cumpla los dos años de edad, se le aplicará el mismo régimen de visitas con pernocta de fines de semana alternos que a su hermano mayor.

La tarde de los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, para los dos hijos.

Las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio materno.

. Vacaciones: En cuanto al régimen de las vacaciones, aplicable al hijo Jose Pablo y a la hija Lourdes a partir de los 2 años de edad. En Navidad, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares. Los períodos vacacionales de Navidad que se establecen son: Del 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 10:00 horas.

Del 30 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 7 de enero a las 10:00 horas.

El día de Reyes los menores pasarán ese día con el progenitor con el que se encuentre hasta las 16:00 horas, acudiendo a recogerlos a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté y reintegrándolos a éste a las 19:00 horas del mismo día.

En Semana Santa, se repartirán por mitad. En caso de desacuerdo, el primer período corresponderá en años pares a la madre y en impares al padre, y el segundo período corresponderá en años impares a la madre y en pares al padre.

El progenitor en cuya compañía vayan a pasar los menores el primer período vacacional deberá recogerlos del colegio a la hora de la salida, debiendo entregarlos en el domicilio del otro a las 12:00 horas del miércoles. Transcurrido el segundo período el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores deberán llevarlos al colegio el día de inicio del curso escolar.

Las referencias que se establecen con respecto a las entregas y recogidas en el colegio, respecto a la hija menor, sólo serán aplicables a partir del momento en que la ésta esté escolarizada. Hasta tanto en cuanto no sea así, tales entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio.

En Verano. Tales vacaciones comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas. La primera del 1 de julio a las 10:00 hasta el 16 de julio a las 10:00 horas? la segunda desde el 16 de julio a las 10:00 hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas? la tercera desde el 1 de agosto a las 10:00 hasta el 16 de agosto a las 10:00 horas y la cuarta desde el 16 de agosto a las 10:00 hasta el 1 de septiembre a las 10:00 horas.

Las vacaciones de verano se repartirán por mitad, para el hijo mayor y para la menor, a partir de los 2 años de edad. El primer período corresponderá, en caso de desacuerdo, en años pares a la madre y en impares al padre y el segundo período corresponderá en años impares a la madre y en años pares al padre.

Durante el periodo de vacaciones de verano, las visitas intersemanales quedarán suspendidas.

- Se establece la pensión de alimentos que el padre debe abonar en favor de sus hijos en 150 euros (75 euros por cada hijo), por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. El progenitor que aprecie la necesidad de llevar a cabo un gasto extraordinario debe comunicarlo previamente al otro para que preste su consentimiento, salvo en los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

No hay expresa imposición de costas.' Y posteriormente rectificada por Auto de fecha 25 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2019, en el sentido de que donde se dice '....nacida el NUM002 de 2010', debe decir, '... nacida el NUM002 de 2017''

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los hijos menores de edad (75 euros por menor), se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en la no aplicación de la doctrina del 'mínimo vital' interesa su incremento a la de 250 euros.

Por parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que el Ministerio Fiscal solicitó.



SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte actora centrado en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de los hijos, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, entre muchas).

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016, entre otras).



TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede sino compartir las acertadas conclusiones de la juzgadora a quo, sin que error alguno se aprecie en la valoración que de aquellas realiza en el fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada.

Son dos los hijos menores de edad, de 9 y 1 año de edad en la actualidad, como nacidos en NUM003 de 2010 y NUM002 de 2017 respecto de los que no constan necesidades especiales, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de menores de esas edades.

En cuanto a los ingresos del progenitor obligado a prestar los alimentos, se afirma en la resolución recurrida, y así se ha acreditado, que el apelado trabajaba hasta enero de 2019 en que se extinguió su contrato de trabajo, percibiendo un finiquito de 3.784,28 euros (folio 96 de autos), y sin que conste acreditado cuál pueda ser la prestación por desempleo que le pueda corresponder. Por tanto, es cierto que la cantidad señalada en demanda es escasa pero el apelado se encuentra desempleado y que pueda volver a incorporarse al mundo laboral es una hipótesis que de ocurrir en el futuro pueda dar lugar a una modificación de medidas, pero en el momento presente, y atendiendo a la no aplicación de ninguna cantidad mínima atendiendo a la nueva orientación jurisprudencial, las que concurren impiden fijar una cantidad superior, por lo que procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser íntegramente desestimado y no existir causa que justifique su no imposición al ser las cuestión debatida de índole económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. María Inés , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.