Sentencia CIVIL Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 442/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180011484

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 442/2019

Asunto: 100498/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1537/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C2

S E N T E N C I A nº 292/2020

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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 442/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 1537/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. SALVADOR MARTÍN ALCALDE y asistida por letrada Dª MAITANE ANSA ARIZCUREN.

Es parte apelada D. Inocencio, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por letrado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 1537/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería consta Sentencia 595/2018, de 22 de noviembre, aclarado por Auto de 31 de enero de 2019, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Inocencio representados por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia contra la entidad 'Banco Popular SA': 1º.- Declaro la nulidad de parte de las estipulaciones Cuarta (Comisión de apertura), Quinta (gastos, excepto las referencias a la primera tasación del inmueble) y Sexta (intereses de demora) de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 24/10/2001 (documento n.º 2, demanda). 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas. 3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 518,64 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos, así como de 525,89 euros abonados por la comisión de apertura. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. 4º.- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.

2.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, según los motivos que se examinarán a continuación.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día 31 de marzo para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'la comisión de apertura establecida en la Cláusula Cuarta no es abusiva'. En el escrito de impugnación, la actora hoy apelada acepta la validez de la cláusula de conformidad con la Sentencia 44/2019, de 23 de enero, que invoca la apelante.

2.-El principio dispositivo es también aplicable a esta instancia, que, aunque no está formulado directamente, se deduce de lo dispuesto en el art. 465.5 LEC, a cuyo tenor, el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

3.-En consecuencia, aceptada la validez de la cláusula por la apelada, procede la estimación del motivo en este punto, con la consecuencia necesaria de suprimir en el fallo la condena al pago de 525,89 euros recogido en el fallo.

4.-El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'Prescripción de la acción de reclamación de los gastos de formalización del préstamo hipotecario'. En su desarrollo, se alega que los gastos fueron abonados al momento de la constitución del préstamo, hace 16 años desde la interposición de la demanda, por lo que habría pasado el plazo de prescripción del art. 1964 Cc, y ello en el sentido de que la acción de reclamación de cantidad es independiente de acción de declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

5.-Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 238/2019, de 11 de abril, entre otras), que, en la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas 'no vinculan' al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusla ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

6.-Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

7.-En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula la cláusula, sin que sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible

8.-Por consiguiente, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc.

9.-En este caso, la recurrente alega que hay una disociación entre la declaración de nulidad y la reclamación de cantidad, de forma que, si esta se pide después de pasado el plazo de prescripción, hay que considerarla prescrita. Más aún, en la medida en que para el cobro de estos gatos se interpone un tercero, como una gestoría, de forma que no fue el Banco quien cobró su importe, la disociación se impone, y la reclamación no es tanto de nulidad, sino de reclamación de cantidad.

10.-La Sala no desconoce que este criterio ha sido aceptado, con ruidosa discordia y desencuentro, por la Sentencia 929/2019, de 11 de septiembre de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. Incluso hay planteada una cuestión prejudicial sobre esta disociación de reclamaciones por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Auto de 2 de septiembre de 2019.

11.-Sin embargo, consideramos que esta cuestión puede resolverse con los materiales interpretativos que ofrecen tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el primero, el efecto devolutivo del art. 1303 es un consecuencia ínsita a la acción de nulidad, que comienza desde el mismo momento de la existencia del motivo de nulidad ( STS 64/2019, de 31 de enero, con cita en las Ss 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre). Por tanto, la disociación del efecto devolutivo con la causa de nulidad que pregona la recurrente no es posible.

12.-Y, en segundo lugar, respecto de la alegación de que la actora no aplicó la causa a su favor, sino que fue otra persona, un intermediario, quien se benefició de los efectos económicos, la declaración de nulidad por abuso tiene como sujeto siempre al predisponente. Éste es quien ha impuesto la cláusula abusiva y debe soportar las consecuencias.

13.-Y las consecuencia de la anulación consisten, en el marco del Derecho Comunitario, la necesaria indemnidad del consumidor con todas las consecuencias (Ss TJUE de de 26 de junio de 2019, C-407/18, asunto Kuhar, y 3 de octubre de 2019, C-260/2018, asunto Dziubak).

14.-También, en S. de 7 de noviembre de 2019, acumulados C-349/18 a C-351/18, asunto (NMBS), dijo el Tribunal de Justicia que el art. 6,1 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que esta vincule al consumidor.

15.-A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisado que, cuando el juez nacional considere que una cláusula contractual es abusiva, debe abstenerse de aplicarla con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello.

16.-De donde se deduce que la acción que dirige el consumidor contra el predisponente por abuso es directa contra él mismo, y no se ve afectado por la interposición de intermediarios en la mencionada cláusula. Al respecto, conviene precisar que esos intermediarios son impuestos ordinariamente por el mismo predisponente, y que no es posible afirmar que el predisponente no se ha beneficiado de la cláusula, puesto que si tuviera otro contenido el beneficio no hubiera sido el que a la postre reclama el consumidor, sino otro distinto.

17.-Relacionado con lo anterior, se alega retraso desleal en la reclamación en el último motivo del recurso. Se alega el motivo en pocas líneas, como subsidiario del anterior motivo de prescripción y para caso de su no estimación.

18.-Sin embargo, como dijimos en nuestras Sentencias 178/2004, de 21 de junio, y 17/2016, de 21 de febrero, el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para que lo ejercita, o utilizando el derecho modo anormal y contrario a la convivencia, por lo que, al tratarse de un remedio extraordinario, sólo puede acudirse a su aplicación en casos patentes.

18.-No se puede decir que en la aplicación y protección de los derechos de los consumidores existe un retraso desleal cuando ha sido el Tribunal Supremo el que ha fijado doctrina en materia de gastos en el año 2019. Más aún, se trata de una materia novedosa que sólo en los últimos años ha generado litigiosidad. Sólo cuando el consumidor tuvo conciencia de la situación abusiva ha reaccionado, y no para perjudicar al demandado, sino para la protección de sus derechos.

19.-El siguiente motivo del recurso, y último, se introduce de la siguiente forma: 'en cualquier caso, la nulidad de la cláusula de gastos no debería conllevar la condena pecuniaria pretendida de adverso'. Se alega que la sentencia condena al pago del 100 % de tales gastos, criterio que es contrario al que fijaron las SsTs 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2018, de 23 de enero de 2019, que lo fijaron por mitad entre las partes

20.-El motivo debe ser acogido, dado que, en efecto, ese es el criterio que ha establecido el Tribunal Supremo en dichas resoluciones, criterio al que se adaptó esta Sala por las Ss. 419/2019, de 18 de junio, 661/2019, de 8 de octubre, 680/2019, de 15 de octubre.

21.-En consecuencia, procede la estimación del recurso en los términos que se dirán, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 595/2018, de 22 de noviembre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis, en autos 1537/2018 del que procede la presente instanica,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El punto 1 del fallo queda redactado de la siguiente forma: '1º.- DECLARO la nulidad de parte de las estipulaciones Quinta (gastos, excepto las referencias a la primera tasación del inmueble) y Sexta (intereses de demora) de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 24/10/2001 (documento n.º 2, demanda)'.

3.-El punto 3 del fallo queda redactado de la siguiente manera: '3º.- CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 434,98 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dicha cantidad devengará los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones'.

4.-Mantenemos la resolución recurrida en todo lo demás.

5.-Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.