Sentencia CIVIL Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 4/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

00292/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33017 41 1 2015 0100448

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000199 /2019

Recurrente: Marcos

Procurador: MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN

Abogado: ISMAEL AWAD MOHAMED

Recurrido: Celia, MINISTERIO FISCAL

Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA,

Abogado: YOLANDA DÍAZ PÉREZ,

RECURSO DE APELACION (LECN) 4/20

En OVIEDO, a Nueve de Septiembre de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez- Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 292/20

En el Rollo de apelación núm. 4/20, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 199/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000, siendo apelantes/apelados DON Marcos, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA GEMA GARCÍA MONTESERÍN y asistido por el Letrado Sr. ISMAEL AWAD MOHAMED y DOÑA Celia, demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. IGNACIO FERNANDO SÁNCHEZ GUINEA y asistida por la Letrada Sra. YOLADA DÍAZ PÉREZ; como parte apelada el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 08.10.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gema García Monteserín actuando en nombre y representación de D. Marcos frente a Dña. Celia, y con modificación parcial de la Sentencia 44/2018, dictada por este Juzgado el 19 de abril de 2018, en el procedimiento de divorcio contencioso número 329/2015, y en consecuencia ACUERDO:

1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos comunes de la pareja, llamados Sergio y Landelino, a su padre, con quien convivirán, manteniéndose a favor de ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre ambos.

2.- No se establece régimen de visitas concreto en cuanto a la forma en la que los menores estarán en compañía de su madre, debiendo desarrollarse este por acuerdo entre las partes.

3.- Dña. Celia deberá abonar a D. Marcos una pensión de alimentos por importe de 50 euros mensuales por cada uno de sus hijos, para contribuir al sostenimiento de los mismos, realizándose dicho ingreso en los 5 primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta que al efecto señale el demandante.

Las citadas sumas se actualizarán anualmente a fecha 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que los sustituya.

El abono de estas pensiones comenzará a devengarse desde el mes siguiente a la fecha de publicación de la presente resolución.

4.- En cuanto a los gastos extraordinarios, se entenderán como tales los que tengan su origen en los hijos comunes y que por su naturaleza queden fuera de la pensión alimenticia, según el artículo 142 CC , siendo que los mismos deberán ser abonados de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico, no cubiertos por la Seguridad Social, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, por mitad; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten con el consentimiento de ambos, por el progenitor que acuerde su realización. Cuando exista desacuerdo entre los progenitores al respecto de la naturaleza del gasto reclamado, tal cuestión habrá de resolverse por el juzgador competente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de DÑA. Celia, en fecha 20.01.20 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de DÑA. Celia, parte apelante, con base en lo dispuesto en el art. 460.2.2 LEC a fin de librar nuevo oficio al centro de educación de personas adultas del noroccidente de DIRECCION001.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La doctrina del TS en relación a la interpretación del art. 460 LEC puede resumirse utilizando la síntesis de la STS 25 mayo 2011 , que dice: 'a) Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

En base a ello procede admitir esta prueba admitida en su momento en primera instancia y no practicada por causas ajenas a la parte proponente, al considerarse dicha prueba como relevante para lo que es objeto de apelación, dado el recurso formulado por la madre respecto de los alimentos de sus hijos y su acceso al mercado laboral.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por el Procurador Sr. González Méndez en nombre y representación de DÑA. Celia, acordándose librar nuevo oficio al Centro de Educación de Personas adultas del Noroccidente de DIRECCION001 en los términos interesados.

Todo ello, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.09.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 19 de abril de 2018 dictada en autos de divorcio y cuya modificación se pretende por parte de D. Marcos, otorgaba a la madre DÑA. Celia la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y se fijaba en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de los hijos. La modificación acontecida desde el divorcio es que los hijos Sergio y Landelino viven con el padre por lo que solicita la guarda y custodia de sus hijos, la supresión de la pensión de alimentos establecida a su cargo y se acuerde el establecimiento de una pensión en idéntica cuantía y condiciones con cargo a la madre, y la contribución al 50% a las clases de refuerzo que precisen los hijos mientras desarrollen sus estudios en el Centro de Adultos de DIRECCION001.

La sentencia dictada en la instancia refleja el acuerdo de las partes respecto a que la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Sergio y Landelino, pase al padre. Y en cuanto al régimen de visitas, sobre las que no existe acuerdo, y resaltando la nula eficacia de las resoluciones adoptadas hasta la fecha y que los hijos han alcanzado la suficiente edad para poder desarrollar las visitas con su progenitora de forma consensuada y que el establecimiento de un régimen estricto de visitas es una constante fuente de conflicto, establece que sean las propias partes quienes habrán de ir marcando el tiempo en que estarán juntos, al contar los hijos con criterio y madurez suficiente para determinar por sí mismos cuál es la relación que quieren mantener con su madre. Pronunciamiento que ha devenido firme.

En cuanto a la pensión de alimentos, y no pudiendo negarse a la madre sin más el contribuir al sostenimiento de sus hijos, y no resultando de las pruebas que los hijos estén desarrollando un trabajo continuado que les ofrezca ingresos suficientes para subsistir, por lo que poniendo este dato con los escasos ingresos de la madre, establece una pensión de 50 euros para cada uno de sus hijos menores. Sin que pueda retrotraerse ese importe a la fecha de presentación de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. En cuanto a los gastos extraordinarios, los que tengan un origen médico o farmacéutico, no cubiertos por la seguridad social, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, por mitad; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten con el consentimiento de ambos, por el progenitor que acuerde su realización. Cuando exista desacuerdo respecto a la naturaleza del gasto reclamado, tal cuestión habrá de resolverse por el juzgador competente.

Recurre en apelación DÑA. Celia la sentencia de primera instancia por error en la valoración de la prueba y por omisión en la valoración de todas las pruebas al no haberse recibido debidamente cumplimentado el oficio dirigido al Cepa, por lo que interesa se revoque la misma en relación a la fijación de las pensiones de alimentos que debe abonar , y para el supuesto de confirmarse la existencia de contratos de trabajo de los hijos se dicte sentencia acordando la no fijación de pensión de alimentos a favor de los menores ni contribución a los gastos extraordinarios.

D. Marcos apela también la sentencia también por errónea valoración de la prueba en cuanto a los ingresos y gastos de la madre por lo que reitera su petición de que la madre abone una pensión de alimentos en cuantía de 100 euros a cada uno de sus hijos y ello desde la fecha de la demanda, así como la mitad del importe de las clases de refuerzo mientras dichos hijos cursen estudios en el Centro de Adultos de DIRECCION001.

SEGNDO.-Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del CCivil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda (art. 148 del CCivil), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes (art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso(art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del CCivil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.'

TERCERO.-Ambos progenitores impugnan la pensión de alimentos de los hijos en la forma y cuantía establecida en sentencia con cargo a la madre, dado el acuerdo alcanzado para que la guarda y custodia de los menores se otorgue al padre. Pretendiendo el padre que la misma se eleve a la cuantía de 100 euros frente a los 50 establecidos, y la madre, por el contrario, interesa se suprima si se acredita que los menores trabajan, y ello dado lo precario de su situación económica.

Dña. Celia es perceptora de una pensión de incapacidad permanente absoluta en cuantía de 770,04 euros. Abona por el alquiler de la vivienda propiedad de Vipasa en la que reside la cuantía de 131,67 euros. Con ella convive otro hijo Dionisio.

Tiene los gastos propios de vivienda y manutención incluso el mantenimiento de teléfono móvil y wifi y alarma de seguridad.

Tanto Landelino como Sergio cursan estudios en el Centro de educación de personas adultas de DIRECCION001.

Según consta por el oficio remitido por el Cepa, Landelino tiene trabajo con la categoría de peón en el sector agropecuario desde el 23 de septiembre de 2019. No hay constancia de la extinción de ese trabajo ni el importe de las precepciones que percibe.

Respecto de Sergio en la contestación efectuada a requerimiento de la sala se comunica que al ser alumno nacido el NUM000 de 2002 no es necesario presentar contrato de trabajo en el curso 2019-2020 que sí tuvo que presentar en el curso pasado 2018-2018, tratándose de un contrato de camarero que se extendió desde el 11/09/2018 hasta el 10/12/2018, dado que cumple los 18 años dentro del plazo según lo establecido por la Resolución por la que se organizan las enseñanzas para adultos, al finalizar la enseñanzas del segundo cuatrimestre, por lo que al momento de la matrícula no se le pidió aportar contrato de trabajo. Estando de alta, según consta en su informe de vida laboral, durante un periodo de 36 días, que se corresponden con los periodos de alta en el contrato anteriormente citado. Sin que conste que en la actualidad desempeñe trabajo remunerado.

El padre se encuentra de alta como demandante de empleo teniendo capacidad para asumir los alimentos que en su momento se le habían impuesto a favor de sus hijos.

Con estos antecedentes, la sala estima correcto el mantener la pensión de alimentos fijada en la sentencia con cargo a la madre y para su hijo Sergio en la cuantía de 50 euros dado que no consta que el mismo esté trabajando, y en atención a lo reducido de los ingresos de su madre, y suprimiendo la pensión de alimentos a favor de su hijo Landelino por cuanto el mismo sí que se encuentra trabajando desde septiembre de 2019.

Manteniendo el régimen de contribución a los gastos extraordinarios fijados en la recurrida y en la forma que allí se regula que es la forma correcta de establecerlos.

CUARTO.- La sentencia de TS de 14 de junio de 2011, resolviendo recurso de casación interpuesto por interés casacional estableció: «Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable ela rt. 148.1 CC, cuyo contenido ha sido ya reproducido».

Y en atención a todo ello declara la siguiente doctrina: «Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda».

Si bien esta doctrina, que este Tribunal hace suya, no resulta aplicable al presente supuesto, pues en el presente caso la petición de alimentos que se formula en la demanda es en realidad una modificación de los alimentos ya fijados en la sentencia de divorcio en atención al cambio de custodia, no una petición ex novo de alimentos, por más que se produzca un cambio en el progenitor a prestarlos.

El recurso debe ser desestimado en este particular.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la materia sobre la que recaen los recursos y la estimación parcial del recurso interpuesto por Dña. Celia.

En cuanto al recurso de D. Marcos y pese a su desestimación, tampoco procede su imposición.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012.

En el presente supuesto la cuestión debatida se centró de forma exclusiva en la pensión de alimentos de los hijos, por lo que se trata de una materia que excede de lo que es una cuestión estrictamente monetaria, pues los alimentos son una cuestión de orden público superando lo estrictamente patrimonial y concede al tribunal amplia libertad en cuanto a su determinación en beneficio del interés superior del menor, sin que pueda estimarse que la demanda interpuesta, pueda considerarse como temeraria o contraria a la buena fe.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Méndez en nombre y representación de DÑA. Celia contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2019 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 199/2019, y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Monteserín en nombre y representación de D. Marcos contra la misma resolución, que manteniéndola en el resto de pronunciamientos, se revoca en el único sentido de suprimir la pensión de alimentos fijada a favor de Landelino y con cargo a su madre Dña. Celia.

Sin expresa imposición de las costas por ninguno de los recursos interpuestos.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.