Sentencia CIVIL Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1763/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0003946
Recurso de Apelación 1763/2018
Autos nº: 550/2016
Procedencia: Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000
APELANTE: D. Epifanio
PROCURADORA: Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
APELANTE: Dña. Edurne
PROCURADORA: Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Doña María Dolores Planes Moreno
___________________________________________
En Madrid, a 14 de mayo de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas seguidos bajo el nº 550/2016 ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Epifanio , representado por el Procurador don Juan Pedro Marcos Moreno.
De la otra, también como apelante, doña Edurne , representada por la Procuradora doña Olga Romojaro
Casado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Olga Romojano Casado, en nombre y representación de Dª. Edurne , y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador D.ª Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de D. Epifanio , y en su mérito debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas paterno filiales: 1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre, pero ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad sobre aquel.

2.- Se establece un régimen de visitas en favor de la madre consistente en fines de semana alternos, desde los viernes a la salida de los centros escolares o a la terminación de las actividades extraescolares, si las hubiere, hasta el lunes que serán reintegrados en el centro escolar al inicio de la jornada. Si existiera un festivo o puente, quedará unido al fin de semana más próximo y será disfrutado por el progenitor que tenga a los menores ese fin de semana.

Le corresponde igualmente a la madre una tarde intersemanal que los padres acuerden y que los menores no tengan actividad extraescolar. A falta de acuerdo, la visita intersemanal se realizará los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas, sin que en dicha tarde pueda realizarse actividad extraescolar.

El régimen de estancias en los periodos vacacionales se mantiene tal y como acordaron las partes en el convenio regulador de fecha 24 de diciembre de 2014, al no haber solicitado ninguna de las partes su modificación.

3.- Se establece una pensión de alimentos de 125 euros para cada hijo común que deberá de abonar la madre por meses anticipados, del día uno a cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuenta bancaria que el padre designe. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación al alza que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor, teniendo tal condición los gastos sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social, dentista, gafas, actividades extraescolares, etc.

4.- Las actividades extraescolares serán acordadas por ambos progenitores y abonadas al cincuenta por ciento. En ausencia de acuerdo, se atribuye al padre la facultad de decidir las actividades extraescolares a las que acudirán sus hijos, siendo sufragadas por él, cuando no medie el acuerdo de ambos.

No procede realizar condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Edurne y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le otorgue la guarda y custodia de los hijos y en su caso que se fije la custodia compartida y en su caso las visitas se fijen desde el viernes o jueves hasta el lunes y la tarde del miércoles hasta el día siguiente y se reduzcan las pensiones a 100 euros y se alega entre otras razones que los niños van a un colegio público .

Señala las visitas restrictivas y destaca que la distancia que separa a los domicilios es de 35 Km. y el tiempo que se tarda en recorrerlo es de 30 minutos y menciona la actitud autoritaria del padre y recuerda que Leoncio va mal en los estudios y debe repetir.

Precisa que los desplazamientos se reducirían manteniendo los niños sus amistades y podrían pasar la mitad del tiempo con la madre.

Precisa que trabaja desde 9.30 a 13.30.

Por su parte don Epifanio pide que se fijen 200 euros al mes y alega entre otras razones que fue un acto de liberalidad en perjuicio de los menores y señala los 40.000 euros, y recuerda que sus ingresos anuales son 20700 euros relatando el pago de autónomos de 313,66 euros, y gestoría de 53 euros al mes, y relaciona el alquiler de 650 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la estabilidad se concreta en su residencia en DIRECCION000 donde tienen su entorno y colegio.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de los hijos de 16 y 12 años de edad como nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2007.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la guarda y custodia y la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 7 de abril de 2015 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que fijó la guarda y custodia compartida de los hijos comunes residiendo en aquel entonces todos los miembros de la unidad familiar en DIRECCION000 .

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 3 años desde aquel entonces, cuando se tramita el procedimiento, por cuanto la ahora recurrente traslada su domicilio a la localidad de DIRECCION001 en febrero de 2016, distanciándose unos 38 Km. del lugar de residencia de los hijos quienes acuden al colegio en DIRECCION000 donde tienen a casi todos sus amigos ' y que no les gustaría perderlos'. En esa misma localidad vive el padre en una casa de alquiler.

Y hay que recordar que quien ahora recurre dice en el propio escrito de demanda en el que pide la guarda y custodia exclusiva de los hijos comunes 'Ante esta absurda situación que sólo generaba un trastorno para los menores por la gran cantidad de Kilómetros diarios que tenían que hacer sin necesidad alguna.....' y añade que 'la actitud del Sr. Epifanio está siendo un gran obstáculo al ejercicio de la custodia compartida...' Los problemas y conflictos entre ambos progenitores, a los que se alude en el escrito rector de estos autos, se ponen de manifiesto en los diferentes procedimientos tramitados para solventar asuntos de los hijos como la realización de actividades extraescolares o la celebración de la Comunión, sirviendo a título de ejemplo el expediente de jurisdicción voluntaria 905/16, o el nº 183/17.

Pues bien la prueba practicada en la primera instancia y valorada conforme a lo previsto en el artículo 217 de la LEC.., acredita el acierto de la sentencia recurrida en cuanto en la entrevista pericial se pone de manifestó por la profesional que elabora el informe una adecuada interacción entre padre e hijos y la madre alude a la existencia en sus hijos de 'sentimientos de conflicto de lealtades'.

Y en lo tocante a los hijos el Sr. Perito indicó que Leoncio . elige compartir más situaciones con el padre y expresa claramente su deseo de seguir viviendo en DIRECCION000 con el padre y en DIRECCION001 con la madre y refiere que todos sus amigos y toda su familia está en DIRECCION000 y en DIRECCION001 solo está su madre.

En los mismos términos se refiere el perito al hermano de Leoncio ., quien en el dibujo no incluye a la madre y se considera finalmente que los hijos parecen sentirse afectados por la dificultad en la comunicación que en ocasiones mantienen el padre y la madre aunque sorprendentemente terminan por concluir en un sistema de custodia compartida e insistiendo en que los menores han de mantenerse en los centros educativos donde cursan estudios Se considera, asimismo, en el informe de la Trabajadora Social que los domicilios maternos y paternos se sitúan a una distancia física considerable de forma que los trayectos en coche de un hogar a otro, condicionan la rutina diaria de los niños. Y significa la importancia del arraigo permanente de los niños a su entorno. 'Los ambientes y espacios físicos relacionales actuales' dice se sitúan en los municipios de DIRECCION000 donde cuenta con sus puntos de referencia (centros escolares, círculo de amistades, actividades extraescolares, familia extensa materna y paterna,) DIRECCION001 y DIRECCION002 ..' y por ello concluye que es importante el arraigo permanente de los menores a su entorno socio-escolar para el adecuado desarrollo personal, familiar, escolar y relacional de los mismos. Y en la ampliación del informe dicha perito concluye que el actual sistema de funcionamiento familiar - no olvidemos que lo era de custodia compartida - respecto a los niños, no ha sido el adecuado para estos. Continúa incidiendo negativamente -señala- en el progreso escolar del mayor y recomienda mantener a los hijos en sus actuales centros educativos de DIRECCION000 para garantizar su actual entorno personal, familiar, escolar y social pese a lo cual apunta a un régimen de convivencia que en términos de mera posibilidad indica podría ser a favor de ambos progenitores con alternancia semanal.

La exploración de los menores también es esclarecedora al indicar Leoncio . que su padre trabaja desde casa señalando que su padre tiene casa en DIRECCION000 y que él quiere vivir en DIRECCION000 pero no quiere dejar de ver a su padre o madre 15 días y Teofilo en igual diligencia señala que está contento con su colegio (en DIRECCION000 ), que quiere esta con su padre y su madre, y expresa que el coche le cansa mucho y que preferiría estar entre semana en DIRECCION000 y que prefiere estar en DIRECCION000 pero también quiere estar con su madre y que sus amigos están en DIRECCION000 , que los deberes los hace con su padre que se coge la tarde libre y trabaja con el ordenador .

De todo ello no puede sino inferirse la corrección de lo resuelto dada la inviabilidad de mantener una custodia compartida siendo la opción de la custodia paterna la que mejor satisface las necesidades de estabilidad emocional de los hijos en atención a sus vínculos actuales de todo orden debiendo señalar que las medidas relativas a los visitas sin duda cumplen satisfactoriamente la necesidad de relación materno - filial al considerar su amplitud y extensión.

Procede el rechazo de este motivo de apelación, sin que ello suponga en modo alguno olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS relativa a la guarda y custodia compartida, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal, 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Procede también rechazar la apelación de ambas partes relativa a los alimentos teniendo en cuenta los criterios del artículo 93 del CC.., en relación con los artículos 142 y ss. del mismo texto legal en orden a la proporcionalidad y equidad de tal medida.

En efecto admite ante la trabajadora social la ahora recurrente que cuenta con unos 800 euros de ingresos mensuales uniéndose nóminas de 626,27 euros, 614,58 euros y siendo los datos del IRPF del año 2015 de una media mensual de ingresos de 768,85 euros al tener un rendimiento neto de 9226,23 euros, siendo inferiores los del año siguiente; y el padre también recurrente reseña en aquel informe unos ingresos de 2000 euros al mes o 1600 euros y abona por el alquiler 650 euros al mes teniendo un rendimiento neto en el año 2014 de 22417,17 euros y en 2016 contando con 22766,88 euros de rendimiento neto y una cuota resultante de autoliquidación de 2173,05 euros.

No constan especiales o excepcionales gastos de educación y formación de los hijos que generan los propios y habituales de unos jóvenes de su edad, razones todas que determinan en este punto el rechazo de ambos motivos de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos tanto el recurso de apelación formulado por don Epifanio como el recurso de apelación formulado por doña Edurne contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , en autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 550/2016, y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1763 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe