Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 292/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 61/2021 de 16 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 47 min
Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CLARET CASTANY, ASUNCION
Nº de sentencia: 292/2021
Núm. Cendoj: 08019370192021100247
Núm. Ecli: ES:APB:2021:10071
Núm. Roj: SAP B 10071:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198227314
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012006121
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0307000012006121
Parte recurrente/Solicitante: Felix
Procurador/a: Joan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a: Silvia Valverde Martínez
Parte recurrida: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U
Procurador/a: Jaime Paloma Carretero
Abogado/a:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 16 de julio de 2021
Antecedentes
Se imponen las costas a la parte actora.'.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2021.
Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany .
Fundamentos
ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU (hoy EDISTRIBUCION REDES DIGITALES SLU) contestó a la demanda alegando en síntesis falta de legitimación pasiva de la distribuidora pues era la comercializadora ENDESA ENERGIA SAU (en adelante ENDESA ENERGIA) quien celebra contratos con particulares, factura o refactura, insta la reclamación y solicita la inclusión en el fichero de morosos; carácter de la deuda cierta pues está acreditado el fraude eléctrico por manipulación del contador; falta de acreditación del perjuicio del actor, y subsidiaria pluspetición .
La sentencia de instancia desestimó la demanda por apreciar falta de legitimación pasiva en la distribuidora pues no fue dicha entidad quien contrató el suministro eléctrico con el actor en el domicilio de su titularidad sito en Motril,ni quien emitió la factura reclamada, ni quien contrató a las empresas de gestión al cobro y solicitó la inclusión del actor en el registro de morosos.
Interpone recurso de apelación la representación procesal del actor contra la sentencia de instancia, en síntesis, en base a los motivos que siguen: errónea fundamentación jurídica del conflicto planteado sobre la falta de legitimación pasiva de la distribuidora pues la sentencia resuelve sobre la base de una relación contractual entre el actor y la comercializadora cuando la acción no esta amparada en una relación contractual y su incumplimiento sino en la causación de daño por intromisión al derecho al honor y no entra a analizar la posible responsabilidad extracontractual ni la aportación causal de la demandada ENDESA DISTRIBUCION en la causación de la intromisión y por ende en el daño, entendiendo que en este caso existe un desdoblamiento en la figura acreedora entre la distribuidora, que es quien informa a la comercializadora de los Kilovatios consumidos para que facture según sus instrucciones, y la comercializadora que se limita a facturar con esas instrucciones de la distribuidora y pasarle al cobro, y es el actuar de ambas el que origina la inclusión y mantenimiento en el fichero de morosos, y en todo caso concurrencia de causas respecto a la causa originadora del daño, mas dada la condición de consumidor del actor, siendo ENDESA un todo que suministra energía eléctrica y el desdoblamiento de funciones no puede perjudicar a la reclamación del actor al margen del derecho de repetición entre las filiales como personas jurídicas, solicitando se estime la demanda a tenor del suplico; subsidiariamente falta de litisconsorcio pasivo necesario y su posible apreciación de oficio; y, aun mas subsidiariamente indebida imposición de las costas apreciación de serias dudas de hecho y de derecho, y en todo caso estimando la legitimación pasiva de ENDESA DISTRIBUCION se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su integridad.
La apelada EDISTRIBUCION se opone al recurso de apelación defendiendo su falta de legitimación pasiva, y para el improbable supuesto de que se acoja su legitimación pasiva entiende que justificado el fraude por manipulación del contador a tenor de la propia Resolución de la Junta de Andalucía el debito era cierto aun cuando impone a ENDESA DISTRIBUCION re facturar la deuda reclamada sobre un criterio inferior, cumpliéndose los requisitos para la inclusión de datos en el fichero de morosos; así como la falta de justificación y desproporción de la indemnización solicitada por la parte actora.
Ante todo señalar que la legitimación 'ad causam' exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada, sea activa o pasiva y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 y 23-10-02, entre otras ) y como expresa la SS. del T.S. de 28-12-01 , la legitimación 'ad causam', ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición.
Pues bien, a tenor de la valoración conjunta de la prueba practicada cabe señalar como hechos acreditados de interés para la resolución del litigio cuantos siguen. El origen último del litigio se encuentra en la inspección que realiza la empresa distribuidora de la energía eléctrica, ENDESA DISTRIBUCION, a través de una empresa subcontratada, en el contador de la actora en el domicilio de su titularidad sito en Motril, resultando de esta inspección practicada el 8-09-16 la comprobación de una manipulación del contador, consistente en una instalación no prevista en el contrato (doble acometida), contador con precinto cortado, sin marcar, no impulsa y alarma activada. A partir de esta constatación la empresa distribuidora comunica a la comercializadora el consumo estimado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 obteniéndose un consumo de 11.972kWh para el periodo comprendido entre el 9-10-2015 y el 19-09-2016, re facturando la comercializadora regularizando el consumo en la suma de 2.005,45€. En fechas 7-10-16, 25-10-16 y 29-11-16 la distribuidora envía comunicaciones al usuario del punto de suministro conminándole que con fecha 21-09-2016 se ha detectado anomalía consistente en 'instalación no prevista en contrato(doble acometida)' y que procederían a través de su comercializadora y en aplicación dela atr.87RD 1955/2000 a facturarle11.972kWh por el periodo entre 9-10-2015 y 19-09- 16, y conminándole como responsable del equipo y como propietario de la instalación para que subsane dichas deficiencias y una vez corregidas ENDESA DISTRIBUCION debería proceder a su comprobación, y si en el plazo de 30 días no se hubieren corregido iniciarían procedimiento informativo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, lo que realiza acto seguido. Por otro lado, comunica la suspensión del suministro eléctrico a partir del 14-12-2016, el 3-04-17 se recibe la solicitud de corte por impago de la comercializadora y el 5-05-17 nueva solicitud de la comercializadora procediéndose a dar de baja el contrato ATR nº NUM000. A la par el actor, cuya residencia habitual y profesional lo era en la localidad de Sabadell , el 20 de octubre de 2016, tras exponer : que adquirió la vivienda el 19-03-2013, que en septiembre Molina Manzano e Hijos hizo obras de reforma del edificio que incluía la instalación eléctrica, que su residencia habitual lo es en Sabadell y por eso los suministros eran mínimos, que una vez recibida la carta y factura se desplazó a Motril y una vez en la vivienda el responsable de la empresa que realizó la reforma quien aviso al instalador hicieron diversas comprobaciones llegando a la conclusión que no había nada que hiciera referencia a lo que se le informaba, solicitando ante las oficinas de ENDESA Granada en fecha 20-10-2016 la realización de una nueva inspección a fin de que estuviera presente un representante de la propiedad, el instalador que hizo la instalación eléctrica y el responsable de las obras de reforma, y ello a fin de acreditare la inexistencia de la anomalía, y de otro hasta que no estuviere aclarado el tema se anulare la factura enviada. El 5-12-16 el actor remite carta certificada a ENDESA DISTRIBUCION, División Andalucía Oriental, a la atención al cliente, al departamento NCO y ENDESA SERVICIOS Madrid, en la que se exponía en síntesis que tras recibir el 11-10-16 de ENDESA DISTRIBUCION la carta en la que le exponían la anomalía detectada en la instalación eléctrica de su domicilio en Motril, se desplazó allí pues reside en Sabadell y una vez contactado con la empresa instaladora que realizó los trabajos ,Instalaciones Molina, la representante de ENDESA en Motril y con el representante de la empresa que realizó la obra de reforma le indican que como resultado de la visita que realizaron ambos al contador y a la vivienda hiciera reclamación, lo que hizo el 20 de octubre solicitando dejaran sin efecto la factura librada, y en paralelo autorizó al Sr. Anton para que hiciera las gestiones necesarias para aclarar el tema con ENDESA ,solicitando que atendieran a su reclamación y se pudiera comprobar la anomalía atribuida, no entendiendo como sin antes atender a su reclamación para comprobar los hechos recibió burofax de aviso de suspensión del suministro y carta certificada en la que se le comunicaba la suspensión del suministro a partir del 14 de diciembre. El 15-12-16 el Defensor del Cliente de Endesa envía mail al actor comunicándole que dado que la Empresa les había comunicado la apertura de expediente por irregularidad en el suministro dicho organismo no podía intervenir en la reclamación pues su objeto se hallaba excluido de su margen de actuación. Consta levantada Acta el 5 de enero de 2017 por Endesa y en presencia de un representante de la propiedad Sr. Bernardo en la que se lleva a cabo una nueva inspección del contador haciendo constar que el estado de la instalación es correcta, que el EDM se encuentra precintado, y el conexionado es correcto, tomándose cargas en el momento de la inspección y sin constatar diferencias de cargas, haciendo constar por el usuario de las anomalías detectadas representado por el Sr. Bernardo ,como representante y instalador, que no se había podido localizar la doble acometida. El 18-10-17 el actor presentó reclamación ante la OCU a fin de que actuara de mediadora ante ENDESA, y tras las alegaciones de contrario exponiendo en síntesis que en fecha 8-09-16 se detectó una anomalía en el equipo de medida, el contador se encontraba manipulado existiendo perdida de energía, levantándose acta y apertura de expediente, realizando la liquidación de 1197kWh a tenor del art. 87RD 1955/2000, y además que con fecha 5 de enero de 2017 se realizó visita de inspección al punto de suministro verificando que la instalación había sido normalizada acompañando a tal fin el acta levantada, y de nuevo del actor, el 4-02-18 la OCU comunica al actor que debía poner fin a la mediación aconsejándole nuevas vías de reclamación y cerrando la reclamación.
El 19-05-17 el actor recibe carta de Corporación Legal 2001, requiriendo de pago en nombre de su cliente ENDESA ENERGIA, la deuda contraída de importe 2.718,79€ por el consumo realizado en la vivienda sita en Motril, DIRECCION000 NUM001, requerimiento de pago a efectos de la posible inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. El 26-05-17 y luego el 19-06-17 el actor les remite carta certificada exponiendo la reclamación cursada frente a ENDESA. El 27-07-2017 EXPERIAN BUREAU de CREDITO SA (en adelante EXPERIAN), la cual se identifica como la entidad responsable del fichero de solvencia BADEXCUG, le comunica que han incluido al Sr. Felix, titular, en dicho fichero, como consecuencia de la deuda contraída, de importes respectivos 2.005,45€ y 298,14€, destacando: tipo de operación 'Otros', Entidad: ENDESA ENERGIA SAU, fecha de inclusión, 26 de julio de 2017, vid folio 57. El 3 de agosto de 2017 se remite carta a EXPERIAN comunicándole lo sucedido y estar a la espera de que ENDESA atendiera su reclamación. En respuesta a dicho escrito EXPERIAN remite el 16-08-17 escrito al actor comunicándole no podía proceder a la cancelación de los datos por haber sido confirmados por la entidad informante al fichero BADEXCUG, haciéndose constar en dicha comunicación como entidad informante a ENDESA, vid folio 59, informando asimismo al actor que el identificador nº NUM002 en los últimos seis meses había sido consultado por las siguientes entidades: BANCO SABADELL, CAIXABANK y TELEFONICA DE ESPAÑA. El 24-08-17 el actor recibe nueva comunicación de EXPERIAN con la inclusión con fecha 23-08-2017 de un nuevo dato de deuda de importe 391,41€, tipo de operación 'Otros' y siendo la entidad informante ENDESA ENERGIA SAU, vid folio 60. El 6-12-17 el actor recibe nueva comunicación de la entidad dedicada al cobro de deudas GSS LINE SL en la que se le informa que la empresa ENDESA ENERGIA les había encomendado la gestión de cobro de la deuda en la que figuraba como titular de importe 2.695€, vid folio 61, a lo que contesta el actor en similares términos a los del folio 58, contestando aquella a su vez al actor alegando que le informaba en calidad de gestor de la deuda para con Endesa de importe 2965€ a fecha 20 de diciembre de 2017 según comunicación recibida por el titular de la deuda ENDESA el día 25- 11-17, vid folio 64. En julio de 2018 de nuevo EXPERIAN remite tres cartas al actor comunicándole su inclusión en el fichero de morosos BADEXCUG por importes de 2.005,45e, 391,41e y 298,14e constando como entidad ENDESA ENERGIA, contestando de nuevo el actor comunicando de nuevo que el asunto se hallaba pendiente de resolver en manos de la Consejería de Empleo y Comercio adjuntando la documentación remitida a ésta. El 21-02-18 el actor presentó ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia-CNMC-reclamación contra ENDESA solicitando se revisara el Acta de Inspección que dio lugar al expediente a fin de verificar si cumplía con todos los requisitos legales para proceder a expedir una factura con una estimación de consumo de un año, y considerar que se ha cometido un fraude sin atender a su reclamación, se revisare el resultado de la reclamación presentada en octubre de 2016 y requiriera a ENDESA a fin de regularizar la situación y anulare las facturas unilaterales giradas sin atender a la reclamación de 20-10-2016 y se recuperare el suministro. El 3-04-18 la CNMC derivó el expediente a la Junta de Andalucía a través de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería respectiva de la Junta de Andalucía. En paralelo se tramitaba el expediente que el actor presentó el 27-08-2018, reclamación ante la AGENCIA DE PROTECCION DE DATOS en reclamación de deudas y fichero de morosidad en la que tras relatar todo el proceso alegó que dado que el expediente se hallaba pendiente de reclamación no debería figurar en el fichero de morosos BADEXCUG. La Junta de Andalucía tras la tramitación del expediente dictó en fecha 18 de septiembre de 2018 Resolución. Dicha Resolución, tras establecer que examinado el expediente por anomalía detectada y que se describe como una doble acometida si bien no se había podido comprobar la anomalía de doble acometida ya que el técnico que realizó la inspección no lo verificó, pero al mismo tiempo se indicaba que el precinto del contador estaba cortado y la alarma activa, por lo que de las dos anomalías constatadas en la inspección se constataba una gráficamente y en el histórico de los consumos-precinto cortado y contador sin funcionar-y la otra no; que del histórico de consumos resulta que es a partir del nuevo contador, 19 de noviembre de 2015 con el cambio del contador cuando no se registra consumo, hasta el 5 de enero de 2017 donde se verifica la normalización; que los consumos propios de una vivienda de uso esporádico y estacional no se correspondían con el calculo de la compañía distribuidora para recuperar la energía dejada de contabilizar, y por ello estableciendo el inicio de la anomalía el 19-11-2015 con el cambio del contador hasta el 5 de enero de 2017 donde se verifica las normalización, y resuelve que declara nula la refacturación realizada por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL para el periodo que dice; y en aplicación del art. 87 RD1955/2000 por el método de estimación de consumos y regularización con lecturas reales declara para el periodo de 20-12-2015 al 5-01-2017 la refacturación por un total de 513kWh. Y en paralelo la AEPD comunicó al actor la no admisión a tramite de la reclamación al haber atendido ENDESA ENERGIA SAU la Resolución del la Delegación de industria de Granada y haber procedido a regularizar las facturas y a darle de baja en el fichero de solvencia patrimonial. Y la Junta de Andalucía- Consejería de Empleo, Empresa y Comercio- notificó al actor en fecha 13-11-2018 el escrito presentado ante dicho organismo por Endesa Distribución a cuyo tenor y atendiendo a su Resolución de fecha 17-09-2018, en relación a la reclamación presentada por el actor por disconformidad con la facturación realizada, comunicaba que con fecha 16-10-2018 había procedido a normalizar la situación regularizando los consumos que pasaron de ser de 11.972kWh estimados a ser los fijados por dicho organismo de 513kWh, habiendo trasladado las modificaciones a la empresa comercializadora ENDESA ENERGIA desde donde se gestionaría la normalización de las facturas afectadas, vid folios 98 y 99.
Partiendo de lo anterior y sin desconocer que con arreglo a la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 la empresa distribuidora, en nuestro caso ENDESA DISTRIBUCION , hoy EDISTRIBUCION REDES DIGITALES SLU, y la empresa comercializadora, ENDESA ENERGIA, son dos entidades mercantiles distintas con plena personalidad jurídica, siendo definidas sus funciones diferenciadas en la legislación del sector, y que la jurisprudencia mas autorizada hace responsable del perjuicio causado por la infracción al derecho al honor por la inclusión en el fichero de morosos a la entidad informante ya fuere la propia acreedora ya fuere el responsable del fichero en los términos que dice nuestro TS en sentencias, entre otras de 21 de mayo de 2014, 7 de noviembre de 2018 y 19 de febrero de 2020, en nuestro caso se plantea la duda si debe entenderse legitimada como entidad acreedora responsable de la inclusión en el fichero de morosos a la distribuidora.
Sin desconocer tampoco que la comercializadora ENDESA ENERGIA fue quien contrató con el actor el suministro de energía en el domicilio de Motril, facturó los consumos, asimismo emitió la factura de refacturacion, encargó la gestión de la recuperación de la deuda y solicitó la inclusión el en fichero de morosos Badexcug; no podemos tampoco dejar de significar que la deuda total incluida en el fichero de morosos obedeció a la inspección del contador llevado a cabo a instancia de la distribuidora, quien fue la que comunicó al actor la constatación de una anomalía en el mismo consistente en instalación no prevista en el contrato-doble acometida-, anomalía e el equipo de medida instalado, indicándole que procederían a facturar 11.972kWh y caso de impago se procedería a la suspensión del suministro; la que estableció los criterios de refacturacion y los comunicó a la comercializadora; la que requirió al actor para regularizar la deuda derivada de la anomalía o incidencia por fraude en la acometida el 7-10, el 25-10 y el 29 de noviembre de 2016 con el apercibimiento de suspensión que se llevó a cabo a partir del día 14-12-2016 ; la que informó de la incidencia al Consejería de Economía, Innovación, Ciencia de la Junta de Andalucía; la que intervino en el expediente ante la Junta de Andalucía ; y finalmente en cumplimiento de su Resolución, la que de nuevo efectuó la refacturacion atendiendo a los parámetros dados, tras declararse nula la refacturacion efectuada por la misma, regularizando los consumos y comunicó las modificaciones llevadas a cabo a las comercializadora afectada Endesa Energía SAU a fin de la normalización de las facturas afectadas.
Partiendo de lo anterior entendemos en la línea del recurrente, que la figura del informante acreedor en el caso que nos ocupa debe entenderse que es ENDESA y por ello comprende también a la distribuidora del grupo Endesa; la cual se presenta además ante el cliente consumidor como un todo, llegando a poder crear confusión al mismo, a tenor de las comunicaciones que se remiten a nombre de la distribuidora y su directa intervención por el debito incluido en el registro de morosos y derivado de la anomalía en el suministro eléctrico, dudas y confusión generadas ante el cliente-consumidor que no pueden perjudicar al consumidor, y que inclusive resultan a tenor de las contestaciones dadas por EXPERIAN al folio 59, tras solicitar el actor la cancelación de los datos en el fichero de solvencia refiriendo que no procedía la cancelación por resultar confirmados por la entidad informante a la que identifica como 'ENDESA' sin nada más añadir; al igual que ocurre con la comunicación remitida por la entidad de gestión de cobro de la deuda GSS LINE SL al folio 64, de la que resulta que identifica al titular de la deuda como 'ENDESA'; y los correos remitidos al actor a fin de zanjar la incidencia de facturación, a los folios 65 a 68 dirigidos en nombre de la propia ENDESA a la que identifica como su cliente. Y la confusión inclusive resulta de la propia contestación dada por la entidad responsable del fichero Badexcug, EXPERIAN, el 16-08- 17 cuando comunican al actor no poder proceder a la cancelación de los datos por haber sido confirmados por la entidad informante refiriéndose a la misma como ENDESA, vid folio 59, sin nada mas añadir, y matriz de las dos filiales. Las comunicaciones habidas interpartes ilustran de la constatación de la presentación de ENDESA como un todo frente al consumidor y cliente, en especial las de los folios 59, 64, 65 a 68. En definitiva, en las circunstancias del caso que nos ocupa ENDESA provoca la confusión al consumidor al actuar de modo indistinto o indiferente como una única entidad frente al mismo.
Además, no nos encontramos ante un supuesto por la facturación normal y ordinaria impagada por la prestación del servicio en condiciones de normalidad sino ante una inclusión por una deuda que deriva de una alteración o manipulación del contador o equipo de medida. Es la distribuidora la que informa de los datos a refacturar a la comercializadora y luego los rectifica tras la Resolución de la Junta de Andalucía y de nuevo regulariza los consumos atendiendo a dicha Resolución y lo notifica a la comercializadora para que regularice las facturas afectadas y lo notifique al cliente y curse la baja en el fichero de solvencia patrimonial. La aportación concausal de la distribuidora se torna en elemento esencial para la determinación de la refacturacion de los consumos habidos tras constatarse la anomalía en el equipo, esto es la cuantía de la deuda, y en lógica consecuencia para que se encomiende la gestión de cobro y la inclusión en el fichero de solvencia por parte de la comercializadora; y a su vez al final para la posterior modificación de la refacturacion para regularizar las facturas afectadas con su notificación al cliente, ya arreglada a los parámetros dados por el organismo competente tras el expediente ,y a cursar la baja en el fichero de morosos Badexcug. La actividad de la comercializadora en este supuesto concreto, solicitando la inclusión en el fichero tras las gestiones de cobro y reclamación no puede entenderse sin la aportación causal de la distribuidora. En el presente supuesto la comercializadora no puede per se concretar que se ha de refacturar por la anomalía detectada en el contador o equipo de medida, manipulación, tras la inspección llevada a cabo en el domicilio por cuenta de la distribuidora ni desde luego si la deuda ostentaba o no el carácter de controvertida. Es la actuación de la distribuidora la que por su aportación causal determina su legitimación pasiva, pues con su actuar determina la actuación de la comercializadora vista la confusión que crea frente al consumidor. Ese desdoblamiento del acreedor-entidad informante, y la necesaria aportación causal del actuar de la distribuidora para la inclusión en el fichero de morosos por la comercializadora y su mantenimiento y a la postre su retirada, mas dado que ENDESA se presenta frente al consumidor y cliente como un todo, generando confusión en el consumidor pues actúa frente al mismo como una única entidad, vistos los artículos 8 y 82 y 147 R.D.L 1/2007 de 16 de noviembre que otorgan especial protección al consumidor y el principio 'por consumatore', operando ante el consumidor en el supuesto que nos ocupa como una única entidad, cuando la actividad de la comercializadora para la inclusión a la postre en el registro de solvencia patrimonial, siendo la distribuidora además la que tiene conocimiento de si la deuda es o discutida o pacifica, es consecuencia a su vez de la actividad de la distribuidora, como lo evidencian las múltiples comunicaciones habidas entre las partes ya relatadas, todo lo cual nos conduce a entender legitimada a la demandada distribuidora frente al consumidor y cliente.
Dicho de otra manera, vistas las circunstancias concurrentes, aunque la inclusión formal en el fichero de morosos la realiza la comercializadora que es la que contrata el suministro en la vivienda titularidad del actor, las comunicaciones antes destacadas habidas con el consumidor-cliente adolecen de confusión al referirse en ocasiones a ENDESA como la entidad informante sin detallar ni especificar la filial del grupo, cuando de otro lado su actuación vino a su vez determinada por el concurso causal de la distribuidora la cual es la que determinó a la postre el actuar de la comercializadora para su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y al final a cursar su baja.
Por ello entendemos que en el supuesto de autos, a tenor de las circunstancias concretas concurrentes, como entidad responsable informante de la inclusión tanto a la distribuidora como a la comercializadora, ostentando ambas legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada en la demanda. Y ello sin perjuicio de las acciones de repetición en su caso a ejercitar entre ellas.
El motivo se acoge, lo que hace innecesario el examen de los otros dos motivos planteados con carácter subsidiario en el recurso.
Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Y concluye la misma resolución que 'la previsión en el art. 29.2LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'.
Pero la propia doctrina legal se encarga de perfilar la dimensión cualitativa y cuantitativa del incumplimiento de la obligación dineraria a los efectos de la justificación de la inclusión de los datos personales del deudor, sin su consentimiento, en los ficheros de impagados.
Y así, la sentencia del Tribunal Supremo 27 de abril de 2019 establece que '[e]s doctrina de la sala que la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable, por lo que no cabe en estos registros deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio ( sentencia nº 245/2019, de 25 de abril). Esta doctrina se matiza o se modula en el sentido de que no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor. De ahí, que se haya de estar a las circunstancias del supuesto de hecho que se enjuician'.
Y dice el TS en sentencia, entre otras de 27 de octubre de 2020: '.....Decisión de la sala
1.- Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo, sobre el llamado 'principio de calidad de datos', en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo, cuando afirma que 'lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta'. Doctrina que reitera la STS de 8 de febrero de 2021.
Y la STS de 14 de julio de 2014 señala: 'Según recoge la STS 245/2019 de 25 de abril, en la ' STS 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'normal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38.1 que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, y lo supedita a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
El último de los requisitos expuestos debe complementarse con el contenido del artículo 39, que se ocupa de perfilar la información previa a la inclusión de los datos. Establece dicha norma que '[e]l acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.
La sentencia del Tribunal Supremo 23 de octubre de 2019 dice:
'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución, otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.
En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2019.Y como dicen las SSTS de13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.
Y la sentencia Tribunal Supremo nº 174/2018, de 23 de marzo, señala que 'el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.
Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.
Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre, y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.'
Pues bien, afirmada la legitimación pasiva de la distribuidora hemos de analizar el fondo del caso sometido a consideración. Sin desconocer la jurisprudencia mas autorizada en los términos detallados, cabe destacar prima facie que la especialidad del supuesto que nos ocupa es que no nos encontramos ante un supuesto de inclusión en el fichero de solvencia por la facturación normal y ordinaria impagada por el cliente-consumidor por la prestación del servicio en condiciones de normalidad con facturaciones o cálculos discutidos o rectificados en base a un contrato de suministro sino ante una inclusión en el fichero de solvencia por una deuda que deriva de anomalía eléctrica por una alteración o manipulación del contador o equipo de medida en la vivienda titularidad del actor sita en Motril a raíz de la inspección llevada a cabo en el mes de septiembre de 2016, lo cual es indiscutible y en todo caso aparece justificado de modo certero y contundente a tenor de la prueba practicada. No se cuestionan los requerimientos previos al abonado antes de la inclusión en el registro de solvencia como ya hemos desarrollado en los antecedentes facticos de interés.
El contenido del acta de inspección en los términos detallados en el anterior fundamento de derecho demuestra de modo palmario y terminante que el contador del domicilio titularidad del actor sito en Motril se hallaba manipulado, en todo caso, para evitar la lectura del consumo eléctrico real. Puesto que como refiere la mencionada acta levantada el 8-09-2016 , por el operario de la empresa subcontratada ACTIVAIS SAU el contador se hallaba con el precinto cortado, sin marcar, la alarma activa y no impulsa, y ratifica el industrial que testificó el día de la vista, el contador se hallaba manipulado pues tenia el precinto cortado y no estaba marcado con la tenaza correspondiente, constatando como por el neutro corrían tres amperios y el contador se hallaba parado, esto es que por la fase no pasaba energía; relatando que lo pasa por el neutro tiene que pasar por la fase y al pasar por el neutro tres amperios por ello pone que la prueba de cero no es correcta, pues el mismo numero tendría que estar en la fase; indicando asimismo que cuando destapas la tapadera de este tipo de contador se alza una alarma que luego hay que quitar y si hay una manipulación del equipo de medida la alarma queda activada; y si bien no se pudo constatar la doble acometida en la parte posterior ello fue porque al ser el tablero de madera era peligroso extraerlo, constatando asimismo que al quitar el fusible el abonado seguía teniendo suministro, motivo por el que considera y aprecia la doble acometida pues al quitar el fusible se hubiera quedado sin suministro y éste seguía; no previendo la normativa respectiva el aviso al usuario previo a la inspección, precisamente para evitar la constatación del fraude; y si bien en el acta hay una casilla de testigos ello es para otro tipo de fraude o intervención de la policía; que al realizar la inspección puso el precinto donde no se hallaba la manipulación no habiendo levantado el acta de comprobación de la revisión y normalización en enero de 2017 haciéndolo otro industrial. El 5 de enero de 2017 se llevó a cabo nueva inspección del contador, hallándose presente por parte de la propiedad el Sr. Bernardo firmando el acta a tal fin haciendo constar que no se había localizado la doble acometida, sin que se acredite en autos la falta de autorización para dicha presencia, constatándose el contador correcto y el suministro correcto en el momento de la comprobación. La Resolución de la Junta de Andalucía de fecha 17-09-2018 no declara la inexistencia del fraude o como dice el recurrente en su recurso la inexistencia de deuda la cual no existió jamás. Al contrario de lo que se dice, la Junta de Andalucía no declara la inexigibilidad de la deuda reclamada por no haberse cometido el fraude sino que tras constatar de las dos anomalías constatadas en el acta de inspección de septiembre de 2016 ,la anomalía en el punto de suministro eléctrico del domicilio sito en DIRECCION000 NUM001 de Motril, Granada, relativa al fraude en la acometida al hallarse manipulado el contador o equipo de medida dado que el técnico que realiza la inspección indica que el precinto del contador se halla cortado y la alarma activa y el contador no impulsa, si bien no se pudo comprobar por el técnico la doble acometida por motivos de seguridad, entiende que del histórico de consumos se constata que a partir del montaje del nuevo contador el 19 de noviembre de 2015 se inicia la anomalía en el punto de suministro, con el cambio de contador, hasta el 5 de enero de 2017 donde se verifica la normalización. Y si bien entiende que la metodología empleada por ENDESA para la refacturación realizada por la anomalía o fraude o irregularidad en el punto de cometida no debe hacerse atendiendo a consumos meramente estimativos sino con arreglo al histórico de consumos y debe aplicarse la metodología de estimación de consumos de energía eléctrica y su regularización con consumos reales por el periodo mencionado, razón por la que declara nula la refacturacion en la forma realizada por ENDESA y acuerda que la refacturacion para el periodo del 20-12-2015 al 5-01-2017 se realice por un total de 513kWh por el método de estimación de consumos y lecturas reales con arreglo al art. 87RD 1955/2000. Estableciendo de otro lado en sus fundamentos que no se precisaba la presencia del titular contratante ni su aviso al levantar el acta de inspección para considerar probada la manipulación en el contador, pues la CNE en Resolución de 14 de junio de 2011, relativa a cuestiones relacionadas con el comportamiento de las distribuidoras ante presuntos fraudes de los consumidores no contempla dicha comunicación en las labores inspectoras. El usuario de la instalación y responsable del punto de medida Sr. Felix desde la primera inspección en septiembre de 2016 hasta la Resolución de la Junta de Andalucía el 17-09-2018, niega la existencia del fraude en la acometida eléctrica de su vivienda sita en Motril y por ello muestra su disconformidad con la re facturación realizada solicitando se realice una nueva inspección en su presencia o por persona autorizada en los términos ya detallados , negando siempre haber cometido fraude alguno sin aducir voluntad alguna de pago tras los requerimientos cursados ni cuestionar el importe generado por la anomalía detectada solicitando una nueva inspección ; y se constata de modo indubitado y palmario la anomalía en el punto de suministro por manipulación del contador desde el acta de inspección levantada en el año 2016.
El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por la que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establece en su art. 87, que la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata entre otras causas, en su apartado c) 'Cuando se manipule el equipo de medida o contador o se evite su correcto funcionamiento'. Establece el art. 90.2 que la suspensión del suministro o del acceso en los casos se fraude dará lugar a la resolución automática del contrato. Por otra parte el art. 94 establece que la responsabilidad de la custodia de los equipos de medida y control, que comprende por ello el contador, corresponde al consumidor o abonado, lo que ha de estimarse es plenamente coherente con el hecho de que es el usuario quien resulta siempre en ultima instancia beneficiario de la manipulación y de las consecuencias de la misma derivadas y además quien tiene un conocimiento mas directo y personal del mismo, con la recepción periódica de las facturas que recibe y abona. Igualmente, el art.91 contempla como causa de resolución del contrato en su apartado b) la negligencia del consumidor o sujeto cualificado respecto a la custodia de los equipos de medida y control, con independencia de quien sea el propietario de los mismos.
En tales términos hemos de entender que derivando la deuda de un acto ilícito por manipulación en el punto de cometida o contador de suministro eléctrico del domicilio titularidad del actor sito en Motril como consumidor o abonado, aun cuando el importe de la misma fuere modificado por la Resolución de la Junta de Andalucía por diferencias de criterios en la forma de estimación del consumo defraudado por la manipulación, constatada de forma indubitada, la deuda generada por el actuar irregular e ilícito, nació cierta y exigible desde su constatación tras el acta de inspección del año 2016 y luego cuando se constata su reparación o normalización en el punto de suministro en enero de 2017, no pudiéndose invocar por dicha circunstancia el deshonor por la inclusión en el registro de solvencia tras los tres requerimientos cursados para la regularización de la misma antes de la inclusión , dada la obligatoriedad de abono de dicha deuda nacida del actuar ilícito o irregular del abonado como sujeto responsable de la custodia de los equipos de medida y en ultima instancia quien es consumidor directo de los consumos , visto que se acredita de forma indubitada en los autos, y constata de forma palmaria tras el acta de inspección del año 2016 y otra de comprobación en enero de 2017 antes de la inclusión en el fichero de morosos y tras los requerimientos cursados, de lo que resulta el carácter cierto de la deuda. Y ello con independencia de la cuantía a tenor de la Resolución de la Junta de Andalucía, dado el origen de la misma, pues aunque se resuelve que se debe producir una nueva refacturacion en base a criterios distintos de los realizados por ENDESA se mantiene la obligatoriedad del abono de la deuda por el actor por el periodo que se inicia con el cambio del contador el 19 de noviembre de 2015, fecha del inicio de la anomalía, hasta su normalización el 5 de enero de 2017 resultando a tenor de la Resolución que de los históricos de consumo es a partir del montaje del nuevo contador cuando no se registra consumo alguno lo que no podía ignorarse por el usuario y abonado; cuando además el actor siempre negó la evidencia constatada de manipulación en el contador desde la primera reclamación cursada sin cuestionar per se el importe en sí, sin voluntad de llevar a cabo pago alguno aun lo antes señalado, lo que hace que no pueda reputarse la deuda como incierta, dudosa o contingente, vistos los hechos descritos: origen ilícito de la misma al provenir de una manipulación en el punto de suministro titularidad del actor, usuario y abonado del consumo, aun tratándose de una residencia de uso vacacional/estacional. De este modo entendemos que toda vez que como dice el propio TS el análisis de la deuda debe realizarse teniendo en cuanta los datos existentes cuando los hechos acaecieron y la cuestión relativa a la manipulación del contador y la deuda derivada de dicho actuar irregular e ilícito ha quedado del todo punto acreditada desde el inicio en que se levantó el acta de inspección y luego de comprobación o subsanación y luego en los autos de modo contundente y la postura del actor fue desde el inicio negar el hecho de la manipulación del contador constatado desde el inicio a través del acta de inspección y los demás datos señalados sin cuestionar en sí el importe de la refacturacion, la reclamación cursada por el deshonor por la inclusión en el fichero de solvencia no puede ser acogida .
Por todo ello perece el motivo lo que hace innecesario el estudio de las otras cuestiones planteadas y en consecuencia debe desestimarse la demanda entablada.
Conforme al artículo 398.2LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer declaración de las costas causadas en la segunda instancia.
Fallo
Se decreta la devolución del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.