Sentencia CIVIL Nº 292/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 672/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00292/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EAC

N.I.G.47186 42 1 2019 0011650

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000778 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: JESUS DOMINGUEZ GOMEZ

Recurrido: Humberto

Procurador: MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES

Abogado: MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON

S E N T E N C I A NUM. 292

Ilmos Magistrados Sres.:

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO - Ponente-

En VALLADOLID, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000778 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. JESUS DOMINGUEZ GOMEZ, y como parte apelada, D. Humberto, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CRISTINA GOICOECHEA TORRES, asistido por la Letrada Dª. MARÍA DE LA CARIDAD MARTIN BERRON, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. De PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2020, en el Juicio Ordinario num. 778/19 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D Humberto, frente a la mercantil Banco Santander S.A, declarando la nulidad del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 100.000 euros más intereses, menos las percepciones obtenidas por el demandante en concepto de liquidaciones practicadas a lo largo de la vida del contrato, con sus respectivos intereses en la forma que se establece en la presente resolución, todo ello con imposición de costas a la demandada'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de abril de 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por D. Humberto y declara la nulidad de la Orden de Valores de fecha 19 de Julio de 2011 de suscripción de 100 títulos del producto denominado 'OB.SUB. BANCO POPULAR E -2011-1' por un valor nominal de 100.000.Euros, así como la ,ulterior conversión de acciones del Banco Popular operadas de forma obligatoria por resolución del FROB y que traen causa de la contratación primaria. Como consecuencia condena a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 100.000 Euros empleados en la adquisición de las Obligaciones Subordinadas, así como las comisiones y gastos abonados, más el interés legal desde la fecha de la contratación cantidad, suma que se compensará con los intereses ya percibidos por el actor en ejecución del contrato más sus legales intereses, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Alega como motivos, resumidamente:

-Errónea valoración de la prueba ya que la juzgador no tiene en cuenta la prueba documental practicada y fija como probados unos hechos (falta o insuficiente información suministrada por la entidad bancaria) que no se corresponden con la realidad de lo acreditado.

-Falta de legitimación pasiva

-Infracción de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, ya que la acción de anulabilidad ejercitada habría caducado al tiempo de la interposición de la demanda.

-Infracción de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 C Civil . El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento. No existió error en el consentimiento prestado por el demandante y en su caso no recaería sobre un elemento esencial y era de carácter inexcusable. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas al demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación y la integra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Acerca de la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander para soportar las acciones deducidas en demanda, la lectura de su escrito de contestación a la demanda evidencia que en el mismo no hizo valer tal motivo de oposición. Por tanto no le es factible en esta segunda instancia modificar los términos en que quedó planteada la litis en la primera instancia, por vedarlo el art. 456LEC que consagra el principio pendente appellatione nihil innovetur, estableciendo que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque un auto o sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. Debe por tanto rechazarse dicho motivo de impugnación pues tal cuestión jurídica no se introdujo en el momento procesal oportuno.

Sentado lo anterior un orden lógico aconseja resolver seguidamente sobre la caducidad de la acción, motivo de oposición este si formulado en la contestación a la demanda y que se reproduce en el recurso de la entidad apelante. Dispone el artículo 1301C. Civil que la acción de nulidad durara cuatro años que, en casos de error, dolo o falsedad de la causa, comenzará a correr 'desde la consumación del contrato', es decir, desde que se ha producido el completo cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por ambas partes según tradicionalmente ha venido interpretando nuestra jurisprudencia ( STS de 12 de enero de 2015 en la que se citan otras muchas anteriores, -11-junio 2003;11 julio 1984; 5 de mayo de 1983).

Cierto es que el TS en su sentencia fecha 12 de enero de 2015 , reinterpretando dicho precepto conforme a un criterio relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' fijó el siguiente criterio; 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', considerando en consecuencia que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción podría quedar fijado por la ocurrencia de determinados eventos como la '...suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Ahora bien, este criterio ha sido aclarado y precisado en una ulterior y reciente Sentencia de Pleno 89/18 de 19 de Febrero dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera -SWAP- en la que insiste en la tesis de que a los efectos del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad no cabe adelantar el computo del mismo a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301 del Código Civil .

Pues bien en este caso aquí enjuiciado, vemos por una parte, que el producto adquirido por el actor, obligaciones subordinadas, extendía sus efectos hasta el año 2.021 y por otra, que el banco recurrente no ha conseguido acreditar carga procesal que le incumbía ex articulo 217 LEC la existencia de ningún hecho o acontecimiento por el que pueda afirmarse que el aquí demandante, cuatro años de interponer la presente demanda, ya había alcanzado una comprensión real y completa del producto contratado y de sus riesgos y que por ende, ya había cesado en el error que inicialmente padecieron al adquirirlos. El acontecimiento que a tal efecto y como 'dies a quo' pretende hacer valer resulta claramente insuficiente, pues además de que no existe constancia de su efectiva entrega y recepción por el demandante, tampoco suministraba datos relevantes y significativos sobre las características de tal producto, su funcionamiento y riesgos inherentes. En ese momento el adquirente percibía los correspondientes rendimientos e intereses y el nominal invertido apenas se había depreciado en el mercado secundario, lo que no significaba otra cosa que, caso de venta en ese mercado secundario el precio de las obligaciones había disminuido ligeramente. En modo alguno permitía conocer las características del producto adquirido y el principal riesgo que entrañaba que era que capital invertido podría no ser devuelto caso de resolución e insolvencia económica de la entidad vendedora o lo que es lo mismo caso de amortización de tales títulos por el FROB.

Parece pues razonable fijar como hecho y momento en el que el actor toma conocimiento cabal del producto adquirido, su funcionamiento y riesgos, bien cuando el banco demandado deja definitivamente de abonar al demandante los intereses periódicos a los que venía obligado, abril de 2017 o bien junio 2017 a raíz de la intervención y las resoluciones dictadas por la autoridad tanto europea (Junta única de Resolución -JUR) como española ( Fondo Reestructuración Ordenada Bancaria -FROPB-), que es cuando conoce y se le comunica la situación de tales productos (Obligaciones Subordinadas )y su conversión en acciones del banco emisor (B. Popular ) por un valor de 0 , es decir, que su inversión inicial perdió todo su valor nominal. No cabe en suma por lo expuesto, aplicar la excepción, en la que insiste la recurrente, de caducidad de la acción de nulidad contractual por haber mediado error en el consentimiento ejercitada por el actor en su demanda.

TERCERO.-Imputa seguidamente la entidad apelante a la sentencia de primera instancia una arbitraria e insuficiente valoración del material probatorio obrante en autos. Un nuevo y detenido examen del contrato orden de litis (adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular E.2011 -1 Orden de valores de 19 de julio de 2011) objeto y circunstancias que concurrieron en su comercialización y formalización según las pruebas aportadas por una y otra parte, (documentales, interrogatorio de parte y testifical fundamentalmente), esta Sala pronto llega al convencimiento de que la Juzgador de Instancia no incurre en ninguna de las equivocaciones o desviaciones de hecho o de derecho, que denuncia la entidad recurrente. Muy al contrario, las consideraciones e inferencias por las que llega a la conclusión de que la entidad demandada no cumplió con el deber de información que le era exigible atendida la complejidad y el alto riesgo del producto y el perfil del adquirente demandante, inversor minorista sin experiencia previa en productos de tal naturaleza; y por las que finalmente, decreta o declara la nulidad del contrato de litis por haber mediado un consentimiento viciado por un error esencial y excusable, son todas ellas consideraciones e inferencias que no solo se ajustan al resultado probatorio obtenido en su conjunto, sino que también ,aplican e interpretan correctamente las normas y la doctrina jurisprudencial que nuestro ordenamiento disciplinan la contratación de este tipo de productos de inversión y el error como vicio invalidante del consentimiento negocial ( artículos 1265 y 1266C. Civil ).

En efecto, respecto del perfil del demandante precisar en primer lugar que es de sexo masculino (no la mujer a la que se hace referencia en el recurso), cliente desde muchos años atrás del Banco Popular donde tenía depositados sus ahorros, mecánico de profesión, sin que conste gozase de estudios superiores de ningún tipo y sin que tampoco conste hubiera contratado previamente, ni con esta ni con ninguna otra entidad bancaria, productos financieros complejos o de riesgo.

Es claro y así lo vino a reconocer el propio banco demandado, que el demandante atendidas las definiciones que establece la normativa MIFID, debía ser calificado de cliente minorista y en modo alguno de inversor profesional. Tampoco por su formación y desempeño profesional cabe presumir especiales conocimiento y cualificación en materia financiera y de inversión, no gozando de experiencia anterior que conste con productos financieros de mínima complejidad, por lo que no cabe atribuirle un perfil de inversor arriesgado y experimentado.

Sentado dicho perfil y respecto del deber de información que al contratar este producto incumbía a la entidad demandada, ha de traerse a colación la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de diferenciar el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3, 4 y 7). Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Como señala la STS de 20 de enero de 2014, 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Y también sobre este mismo deber de información a propósito de productos financieros similares al de litis y comercializados con anterioridad a que se transpusiera en España la Normativa MIFID, razona en extenso nuestro TS en su sentencia de 1 de Diciembre de 2016 : '.. Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero: «También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).

El art. 79LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

Se desprende de lo expuesto que en este caso la entidad financiera debía haber acentuado este deber informativo que la incumbía, suministrado al demandante información comprensible y adecuada sobre el producto que le comercializaba y recomendaba (obligaciones subordinadas) que incluyera una clara advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que este era capaz de comprender todo sus riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, (l TS de 20 de enero de 2014 del T. Supremo).

CUARTO.-Pues bien, la prueba documental aportada y testifical practicada a tal efecto a instancia del Banco demandado, resulta insuficiente e inhábil para poder considerar correctamente cumplido este deber de información que le incumbía según la normativa y jurisprudencia antes citadas. El Juzgador de instancia no ha omitido valorar tal prueba sino que ha conjugado la misma con la aportada y practicada a instancia de la parte demandante, y extraído de su conjunto, unas conclusiones que a juicio de la Sala son fundadas y razonables. No demuestra el banco recurrente que tales inferencias judiciales, aunque sucintas sean inferencias ilógicas, absurdas, contradictorias o no cumplan con las reglas de experiencia común o la sana critica, que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta Alzada, según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación. La valoración conjunta de la prueba es admitida por la ley y nuestra jurisprudencia y no obliga a individualizar o nominar cada uno de los medios de prueba tenidos en cuenta por el Juzgador/a para alcanzar su convicción

Como advierte la Sentencia del tribunal Supremo en su STS 10-septiembre de 2014, no se trata simplemente de cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto que no eran pocos, ( riesgo de amortización anticipada por el emisor ,riesgo de mercado o del que el precio de cotización pudiera evolucionar favorable o desfavorables según las condiciones del mercando, riesgo de liquidez y de no poder disponer del dinero caso de que se desee hacerlo antes de la fecha de su vencimiento, riesgo insolvencia de la empresa emisora y de subordinación es decir, de ser los casi últimos en cobrar caso de mala situación económica o quiebra de dicha entidad y por tanto de perder parte o todo del dinero invertido-) exigencias informativas que en este caso no fueron cumplidas por el banco demandado o lo que es lo mismo no consta que lo haya sido . Dice a este respecto la citada sentencia que: 'En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato .'

El empleado del banco que ha testificado a instancia de dicha entidad era por aquel entonces el director de la sucursal donde se comercializó el producto al demandante, más no recuerda siquiera haber sido él quien intervino en dicha operación ni que ofreciera explicación alguna añadida a las que le hubiera dispensado el empleado que efectivamente le atendió, al que identifica el actor y con quien mantenía una larga relación profesional anterior. Al margen de que este tipo de testimonio siempre ha de ser tomado con cautela, dada la vinculación y dependencia del testigo con la entidad demandada y su presumible interés en el desenlace del pleito como corresponsable del debido cumplimiento del deber de información para con los clientes en la sucursal que dirigía, al no haber intervenido en la comercialización de esta concreta operación con el demandante sus declaraciones son por tanto genéricas respecto a la información que suministraban a los clientes sobre los concretos riesgos que entrañaba la contratación del producto de litis.

Por otra parte la documental acompañada a la demanda, a la que se hace expresa y reiterada referencia en el recurso para acreditar el cumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad demandada, evidencia que el contrato de depósito y administración de valores, la orden de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas y el documento nº 6, preconfigurado por la entidad bancaria, en el que se refleja que no se puede realizar la evaluación de conveniencia por no haber cumplimentado el cliente el correspondiente test pese a lo cual se le ha informado de ello, de la naturaleza y riesgos del producto que decide por cuenta propia contratar, se firman el mismo día 19-7-2011, este último según consta en el mismo a las 15,05 horas. En la orden de valores, en texto también preconfigurado, se hace constar que el cliente ha recibido el tríptico informativo de la emisión, que caso de habérsele facilitado habría sido en el mismo acto en que se suscribieron todos los citados documentos. Ello refuerza la tesis sostenida por el actor en su demanda e interrogatorio de parte, es decir que por recomendación del empleado de la entidad con el que mantenía estrecha relación profesional, careciendo de unos conocimientos y experiencia mínimos sobre este tipo de producto, suscribió todos los documentos relativos a la operación prácticamente en unidad de acto, sin una exhaustiva explicación de los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas que adquiría, sin serle realizados los test de conveniencia y de idoneidad y sin disponer de un mínimo e imprescindible periodo de tiempo para poder analizar la operativa y riesgos asociados al producto.

QUINTO.-Compartimos por tanto el criterio del Juzgador de instancia al declarar la nulidad de la operación de adquisición del producto de litis por haber mediado un error invalidante del consentimiento prestado por el demandante, y ello en aplicación de lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que a este respecto ha venido perfilando nuestro más Alto Tribunal pudiendo citarse -a modo de síntesis- contenida en el FD 3º (B) de la STS 25 de febrero de 2016 : '1.-Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Pues bien, atendiendo a esta doctrina jurisprudencial y ante el incumplimiento del deber de información en que incurrió el banco demandado no cabe sino presumir en el demandante una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados al mismo, lo que inexorablemente vició por error su consentimiento negocial; error que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, cliente minorista sin experiencia y sin formación financiera en este tipo de productos que por tanto estaba necesitados de dicha información, como porque recayó sobre elementos del contrato que, lejos de poder ser considerados secundarios o accesorios, eran esenciales pues afectaban al precio o coste real del producto, al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo y a la posibilidad de recuperar o no lo invertido, lo que sin duda constituyen aspectos básicos y fundamentales que determinaron su contratación. Como dice la STS de 12-1- 2015, la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produce en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales. La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las aportaciones contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no las hubiera contratado.

SEXTO.-Desestimamos por todo lo expuesto el presente recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A contra la sentencia dictada con fecha 7 Julio de 2.0230 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valladolid en el procedimiento ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala, confirmando íntegramente dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, dándosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario salvo, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimás o perjudicados, cuando proceda.