Sentencia CIVIL Nº 292/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 428/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0013365

Recurso de Apelación 428/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1291/2019

APELANTE:D. Gaspar

PROCURADORA Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN

APELADO:D. Gines y Dña. Sara

PROCURADORA Dña. JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1291/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles a instancia de D. Gasparcomo parte apelante, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN contra Dña. Sara y D. Ginescomo partes apeladas, representadas por la Procuradora Dña. JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/12/2020 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 04/12/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por la procuradora doña J. Paz Landete García en nombre y representación de don Gines y doña Sara frente a don Gaspar, y, en consecuencia,

1) Se condena a la parte demandada al cese inmediato y absoluto de las inmisiones acústicas que causa en la propiedad de los actores la Bomba de Calor que ha instalado para calefactar su piscina descubierta, junto a la fachada de su vivienda y al muro medianero que separa su parcela de la de los actores;

2) Se condena al demandado a que retire la citada Bomba de Calor causante de las inmisiones acústicas, señalando para ello el plazo de treinta días a contar al siguiente de la notificación de la presente resolución, con la advertencia de que, de no llevarlo a efecto en este término, se podrá retirar a su costa a través de un tercero en le forma que se determine en ejecución de sentencia, siendo de su cargo los gastos, daños y perjuicios que se acrediten y determinen en dicha ejecución a través de los procedimientos en los artículos 706 y siguientes y concordantes de la LEC ;

3) Se faculta a la parte actora a encargar a un tercero que lleve a cabo las actuaciones objeto de condena referidas, a costa del demandado, a través del procedimiento de ejecución del art. 706 y siguientes y concordantes de la LEC , para el caso de que no cumpliere íntegramente y en sus términos con dicho objeto de condena en el plazo que se ha fijado.

Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose del ejercicio de acción interesando el cese inmediato y absoluto de las inmisiones acústicas que causa en la propiedad de la actora la bomba de calor que se ha instalado junto a la fachada de vivienda y muro medianero que separa las parcelas de las partes procesales, solicitando se condene a la retirada de la referida bomba de calor y en caso contrario que se efectúe a su costa.

1.- La parte actora Don Gines y Dña. Sara propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Boadilla del Monte señala que el demandado es propietario de la vivienda contigua sita en el nº NUM001, de tipología unifamiliar pareada, habiendo instalado junto al muro medianero y en el mismo lugar que la instalación de aire acondicionado una bomba para calefactar el agua de su piscinas descubierta sobresaliendo más de 10 cm. sobre el muro medianero lo que provoca ruidos permanentes y muy molestos durante todo el día y la noche.

Se indica que se solicitó al Ayuntamiento se le informara sobre la existencia de normativa sobre ruido ambiental, contestando negativamente, habiendo requerido también la intervención de la policía local y teniendo comunicaciones periódicas con el demandado para lograr evitar las molestias, pero ante la falta de resultados se encargó a un técnico dictamen pericial al respecto que concluyó señalando que la bomba instalada para calefactar su piscina no tiene la consideración de instalación de climatización pues no es un aparato de aire acondicionado , precisando de licencia municipal de obras de la que se carece vulnerando la normativa urbanística en materia de instalaciones de climatización, siendo que el ingeniero de sonido señaló que superaba el índice permitido = 55 / 55 / 45 Dba y se contabilizó 57 decibelios.

2.- La parte demandada niega que el calefactor del agua de la piscina descubierta provoque ruidos permanentes y molestos durante todo el día y noche, porque no está activa todos los días, no siendo mayores que los que se producen en casa de los actores por los aparatos del aire acondicionado, no superando los decibelios permitidos, añadiéndose que la instalación de la bomba no es algo caprichoso sino exigencia para la mejoría de enfermedad de la hija de los demandados, que recomienda actividades acuáticas.

Se añade que las obras del comprensor y las carcasas para su ocultación en vivienda son actos no sujetos a licencia, estando permitida su instalación en el hueco oculto de los aparatos del aire acondicionado; discrepando de las conclusiones a que se llega tanto por el arquitecto como por el ingeniero de sonido, respecto de éste último discrepando del procedimiento de registro de las señales acústicas de la unidad climatizadora tipo 'bomba de calor'.

3.- La sentencia estima la demanda situando la responsabilidad extracontractual en los artículos 590 / 1902 y 1908 CC, efectuando una plasmación de la misión del derecho civil en la protección del medio ambiente en cuanto protección específica de los derechos subjetivos patrimoniales, destacando que los reglamentos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen cuando las medidas de seguridad y garantías se muestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos. Aprecia las conclusiones de los dictámenes periciales, destacando que si bien el aparato de aire acondicionado no exige licencia, la bomba de calor debe ser licenciada junto con la obra de la piscina, no con la instalación del aire acondicionado, y respecto del peritaje del sonido aprecia la conclusión de superar los decibelios y apreciar la realidad por las grabaciones aportadas.

4.- El recurso de apelación refiere la disconformidad de la referencia de la sentencia en relación con las conclusiones del peritaje de sonoridad señalando que no ha tenido en cuenta que para la determinación del ruido de fondo se procederá teniendo en cuenta la corrección de éste, alegando defecto en el método y procedimiento de evaluación de los índices acústicos.

Infracción del articulo 590 CC, del art.6 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de licencias urbanísticas de obra y del artículo 5.7.3 de la Normas Urbanísticas del PGOU 2005 / 2018 DE Boardilla el Monte , referido entre otros aspectos a que se acepta la posición del perito /arquitecto en el sentido de la necesidad de licencia para la bomba de calor junto a la licencia de obra e instalación de piscina a pesar de que en los documentos del Ayuntamiento de Boadilla se dice que la instalación es legal y no precisa licencia; destacándose que las obras de la piscina están terminadas porque se instaló un compresor y las carcasas para la ocultación en la vivienda de toda la instalación, realizándose inspección técnica por el Ayuntamiento al objeto de comprobar esta ocultación, siendo positiva, en consecuencia, se indica que el fallo de la sentencia vulnera el artículo 590 CC.

Otro motivo de recurso se refiere a la infracción del Real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley del Suelo en cuanto a los métodos y procedimientos de evaluación para los índices acústicos del anexo IV, al no ser cierto que arrancara y parara la bomba de calor ya que se mantuvo todo el tiempo en funcionamiento y difícilmente se pueden registrar los valores de ruido de fondo previos al arranque del foco sonoro; por otra parte se señala que no estuvieron presentes en la medición referida; por último, se señala la infracción del artículo 7 del CC basándose en que la necesidad de instalación de la piscina tiene su origen en la enfermedad de la hija de los propietarios.

Destacar que con posterioridad a la vista del juicio de 1ª instancia se realizó informe pericial con la finalidad de examinar la procedencia del nuevo cerramiento en relación con las mediciones realizadas en la bomba de calor, acompañándose a este recurso y acreditando que los niveles de ruido mejoraron, procediéndose a apagar y encender el foco.

Con carácter subsidiario se solicita se anule la condena a retirar la máquina y se condene a que se encienda solamente en periodo diurno.

La oposición al recurso alega en primer lugar que el recurso se ha interpuesto fuera de plazo.

Inadmisión por extemporánea de la documental aportada y respecto del fondo señala la aplicación adecuada y procedente de la responsabilidad acogida.

SEGUNDO.- Sobre el plazo de presentación de recurso de apelación.

Se considera preciso comenzar la resolución del presente recurso por la alegación formulada en la oposición a la apelación, respecto de la extemporaneidad de su presentación y la improrrogabilidad de los plazos, afirmándose que se ha interpuesto transcurrido más de un mes después de precluido el plazo legal preceptivamente establecido en el artículo 458.1 LEC, afirmándose que la sentencia de fecha 4/12/ 20 se notificó a las partes el día 11/12 / 20 y asi , por aplicación de lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, el plazo para recurrir precluyó el 15 / 1 / 21 siendo que el recurso de apelación se interpuso por el demandado el 18 / 2 / 21, siendo y en base al artículo 134.1 LEC son improrrogables los plazos, añadiéndose que en el presente supuesto no concurre fuerza mayor ni se ha solicitado la interrupción del plazo.

Sin ignorar estas prevenciones formales del apelado, lo cierto es que esta Sala no considera transcurrido el plazo para apelar por las siguientes razones, a saber; la sentencia de referencia de fecha 4 de diciembre de 2020 es notificada el día 10 / 12 / 2020 a las 18: 59 horas (folio nº 278), efectivamente, el plazo para recurrir vencía 19 / 1 / 2021 a las 15 horas, pero se solicita un nuevo plazo en escrito de fecha 15 de diciembre de 2020 y por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de enero de 2021 se le concede un nuevo plazo, expresamente se indica ... 'solicitando se le proceda a la grabación de la vista celebrada y posterior entrega de soporte de grabación, acuerdo proceder a su expedición ....concediéndose un nuevo plazo de veinte días para la interposición del recurso de apelación, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución ...'; D.O. notificada el día 20 de enero de 2021, lo cual supone que el nuevo plazo para recurrir se situaba hasta el día 19 de febrero de 2021 a las 15 horas; ya el recurso de apelación tiene fecha de presentación 18 / febrero / 2021 (folio nº 287).

Se debe dejar constancia de que esa D.O. no fue recurrida ni se manifestó nada al respecto en plazo, lo cual deviene en firme el contenido de la misma, en el sentido de conceder un nuevo plazo de 20 días, sin que después, la petición por el actor en el mismo día de presentación de recurso de que se tenga por transcurrido el plazo legal de recurrir y que siendo firme la sentencia se proceda a su ejecución, pueda ser tenida en cuenta y estimada según se manifiesta por el apelante, considerándose así, acertado el contenido de la D.O. de fecha 9 de marzo de 2021 en la que se indica ... 'estando presentado el escrito dentro del plazo señalado, se tiene por interpuesto por dicha parte recurso de apelación contra la resolución mencionada..'.

El motivo de oposición debe ser desestimado, así como la referencia a la incorporación de los documentos, informes periciales acompañados al escrito de recurso, remitiéndonos a lo indicado en el Auto resolutorio al respecto; tratándose de documentos que no se encuentran incursos en ninguno de los supuestos legales del articulo 460 LEC, siendo su aportación extemporánea.

TERCERO.- Sobre la infracción del artículo 590 del CC , del artículo 6 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias urbanísticas de obra y del art. 5.7.3 de las Normas Urbanísticas del PGOU 2005/2018 de Boadilla del Monte.

Al respecto, el apelante señala que la sentencia recurrida vulnera los preceptos reseñados haciendo una errónea valoración de la prueba al hacer suyos los argumentos del arquitecto D. Ruperto frente al contenido de las resoluciones del Ayuntamiento de Boadilla del Monte por lo que afecta a la instalación de la bomba de calor, particularmente en cuanto a la necesidad de licencia para la bomba de calor junto con la licencia de obra e instalación de piscina.

1.- El articulo 590 CC se refiere a las previsiones de respeto entre fundos colindantes, regulando las relación es de vecindad en el sentido de actuar a fin de evitar daños a las heredades o edificios vecinos; siendo que la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento indica entre los actos no sujetos a licencia urbanística la instalación de electrodomésticos de aire acondicionado y carcasas para su ocultación en viviendas que no vuelen sobre el espacio público, las instalaciones de refrigeración y climatización.

2.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

3.- Se hace preciso dejar claro, como se indica en la sentencia recurrida (pág. 6 de 15 ) ... ' que el cumplimiento de la normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica ....que los Reglamentos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos ...'.

La respuesta del ordenamiento jurídico español y su complemento jurisprudencial al problema de los daños causados a particulares por inmisiones que hoy podríamos calificar de 'medioambientales' no ha sido siempre homogénea. Es más, hasta cierto punto podría sostenerse que el muy notable y progresivo crecimiento de la normativa sobre esta materia, no necesariamente se traduce en una mayor protección efectiva del particular frente al daño medioambiental que le afecta directamente, pues no pocas veces es la propia sobreabundancia de normas lo que dificulta la protección de sus derechos subjetivos. Por lo demás, el Tribunal Constitucional, al tratar del medio ambiente, reconoce su carácter complejo, polifacético y transversal por incidir en otras materias y sectores del ordenamiento jurídico; basta observar como el artículo 45 de la Constitución, al proclamar el derecho de los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado, prevé, al lado de las sanciones penales o administrativas, la 'reparación del daño causado', se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de protección del medio ambiente, a saber: civil, penal y administrativo.

La doctrina de la immissio in alienum tiende a la prohibición de actividades que suponen un uso anormal del fundo ajeno y que exceden del límite de la obligada tolerancia, 'de manera que el criterio dominante es el de la normalidad. Normalidad del uso del fundo vecino y tolerancia o ámbito de la tolerancia por parte del que sufre la inmisión.

La confluencia en la materia de los más diversos sectores del ordenamiento jurídico exige que nos centremos, como señala la sentencia apelada, en la perspectiva del Derecho civil tratándose de evitar que esta proliferación de normas encauzadas al mismo fin de proteger al perjudicado por las inmisiones sirva como dilución de responsabilidades en detrimento de quienes están sufriendo un daño tan cierto como evitable, de forma que, con una oportuna aplicación de las normas, se consiga un fortalecimiento del grado de protección deseable.

El recurso a la jurisdicción civil en cuestiones como la que es objeto de resolución , se justifica sobradamente por diversas razones; tal vez, la más relevante sea que las inmisiones medioambientales afectan en la mayoría de las ocasiones a los particulares y no solamente a su derecho de propiedad, también, a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad o a su intimidad, por ejemplo; sino también porque la defensa civil, a través de las correspondientes acciones, puede llegar a ser más efectiva aun que las sanciones administrativas.

Particular relevancia presenta el caso resuelto por la STS 12 diciembre 1980, cuando reconoció que 'en esta zona de tangencia entre la jurisdicción común y la contencioso-administrativa hay que distinguir entre lo que es materia que atañe a la propiedad privada y a su protección, de incuestionable carácter civil, y lo que afecta a intereses generales o públicos de inequívoca naturaleza administrativa...'; esta Sentencia aborda la cuestión nuclear de si la autorización administrativa de la actividad excluiría el conocimiento de la materia por el orden jurisdiccional civil, concluyendo al respecto, que 'una cosa es el permiso de instalación de una industria y de los elementos que deben ser acoplados para evitar daños y peligros, cuya determinación corresponde a la administración y otra bien distinta que cuando por no cumplir los requisitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o insuficientes se produce un daño en la propiedad de un tercero, cuyo conocimiento compete a los tribunales de la jurisdicción civil.

Añade además la STS de 1980 que 'según doctrina de esta Sala [...], la jurisdicción ordinaria es fuente o raíz de todas las demás y por ello tiene 'vis atractiva' en los casos dudosos'

En este sentido, la significativa STS 29 abril 2003, apela también a la 'vis attractiva' de la jurisdicción civil en estos supuestos y rehúsa lo que denomina 'peregrinaje de jurisdicción';

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala civil, Nº : 80/2012 Fecha de Sentencia: 05/03/2012Recurso Nº : 2196/2008 señala:

... ' En el presente caso la parte demandante, que alegaba como hecho básico de su pretensión el ruido excesivo e intolerable en su vivienda producido por el piano de la vivienda de los demandados, aportó con su demanda el informe de un ingeniero técnico industrial, visado por el correspondiente Colegio profesional, según el cual ese ruido al que se refería la demanda superaba los límites máximos permitidos por la ley, con arreglo a dos mediciones tomadas en días diferentes. (.....) Dado el objeto del proceso, protección civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito del propio domicilio, la interpretación del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitución , al Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales según viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), cuya sentencia de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra España ) es especialmente significativa porque tanto la jurisdicción española contencioso-administrativa como el Tribunal Constitucional español no habían considerado entonces debidamente probados los daños y perjuicios alegados por quien pretendía ser indemnizada a causa del ruido que soportaba en su domicilio. Por el contrario, el TEDH estimó la demanda de Dª Estela tachando de 'demasiado formalista' la exigencia de una prueba sobre la intensidad de los ruidos en el interior de su vivienda cuando resultaba que las propias autoridades municipales habían calificado la zona en que vivía la demandante de zona acústicamente saturada (apdo. 59). En consecuencia, condenó al Estado español a indemnizar a la demandante. 7ª) Por tanto, si conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC no puede exigirse a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable, menos aún podrá exigírsele cuando con ello se menoscabe o dificulte la tutela de un derecho fundamental hasta el punto de dejarle indefenso. Y esto ocurrirá cuando, pese a las pruebas que acrediten los hechos alegados, estos se pongan en duda sin explicar qué pruebas son las que faltan o qué más se podía hacer para probar esos hechos (......) Admitiendo por tanto la jurisprudencia de esta Sala que el ruido puede vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar, debe recordarse, como más especialmente representativa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el presente caso, su ya citada sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España ) en cuanto declaró que, conforme al art. 8 del Convenio de Roma , '[e]l individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio' (apdo. 53); que '[e]l atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias' (apdo. 53); que '[s]i la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo' (apdo. 53); que '[a]unque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos' (apdo. 55); y en fin, que soportar durante años una intensa contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, constituía una vulneración de los derechos de la demandante protegidos por el artículo 8 (apdo. 60). (.....) En atención a todo lo razonado hasta ahora, debe concluirse que los hechos probados sí constituyen una intromisión ilegítima en el derecho fundamental de los demandantes a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, según una interpretación del art. 18 de la Constitución ajustada al art. 8 del Convenio de Roma conforme a su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no exige que la lesión sea imputable directamente a los poderes públicos. Ante todo debe tenerse presente que la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el hecho notorio de que España es uno de los países más ruidosos del mundo revelan las dificultades que encuentran los ciudadanos para lograr una protección efectiva, no meramente teórica, contra el ruido. .....'

4.- No cabe duda que la anterior relación sirve de base para desestimar el motivo de recurso por cuanto si entramos en el ámbito civil, nos basamos en la regulación de la relación de vecindad y esta exige el respeto y la ausencia de molestias que se engloban dentro de la defensa de los derechos fundamentales, significándose que las licencias municipales siempre se otorgan sin perjuicio de tercero amen de que las formalidades administrativas no afecta a las consecuencias ni condiciona los derechos de índole civil reconocidos legal y jurisprudencialmente, por ello no se estima la concurrencia de infracción de precepto administrativo alguno, referido particularmente a las Ordenanzas municipales, además, si se comprueba el contenido (folio nº 205/ 207) éste no viene a especificar para entenderlo como base resolutoria, el problema que se trata en autos y que el peritaje presentado por el actor - apelado, ratificado en juicio, nos ha dejado claro, que una cosa es el aparato de climatización y otro la bomba de calor, que tienen exigencias de posicionamiento distintos y funcionalidades diferentes, una mueve aire y otra mueve agua, pudiéndose entender y comprender la fuerza que se podrá exigir y el ruido que cada actuación es susceptible de emitir, para resolver la distinta posición procesal adoptada por las partes en litigio, que esta Sala se posiciona con la actora , amén de que el contenido de las comunicaciones del Ayuntamiento, documento presentado en periodo procesalmente adecuado, (folio nº 230/ 231) se refiere a la forma y situación en la instalación y requisitos, significándose que cuando habla de la exención de licencia expresamente se refiere .... 'las obras de instalación del comprensor y las carcasas para su ocultación en la vivienda que no sobrevuelen el espacio público son actos no sujetos a licencia ...';se comprueba que tal extremo no tiene virtualidad resolutoria en el tema planteado más allá de discutir la conclusión a que llega el perito de la actora en relación con la determinación de que era necesario distinta licencia para la instalación de piscina con bomba y el sistema de climatización , porque lo que interesa a efectos de resolución es el nivel de ruido que afecta a la apelada.

CUARTO.- Sobre la medición y resultado de la evaluación de los niveles e índices acústicos.

En dos apartados el apelante refiere su disconformidad con la evaluación y conclusión a que se llega en la pericial de estudio del nivel acústico, refiriendo expresamente la infracción del Real Decreto 1367 / 2007 por el que se desarrolla la Ley del Suelo en cuanto a métodos y procedimientos de evaluación para los índices acústicos del Anexo IV, particularmente en el párrafo referido a que ... ' en la determinación del LKegTi se tendrá en cuenta la corrección por ruido de fondo. Para la determinación del ruido de fondo se procederá de forma análoga a la descrita en el punto anterior, con el emisor acústico que se está evaluando parado.'.

Señalar a este respecto que no se acepta esta base para desacreditar una prueba pericial sin que se presente otra que pueda dejar acreditado lo contrario, se limita a negar lo afirmado de contrario señalando sin más que la bomba de climatización se mantuvo todo el tiempo en funcionamiento y difícilmente se pueden registrar los valores de ruido de fondo previo al arranque del foco sonoro; constando, por el contrario que el perito autor del informe en el acto de ratificación señala que simplemente esperó a que la maquina funcionara según lo que estaba previsto y venia actuando en el ámbito de las funciones para las cuales se ha instalado, sin modificar un posible apagado o encendido ... 'la unidad presenta paradas y arranques automáticos alternativos en función de la demanda ..'.

Tampoco es de recibo alegar, para desacreditar el resultado, que el señor Abel vulnera el procedimiento al no haber avisado a los propietarios de que la prueba se iba a realizar, efectuándose sin el conocimiento ni consentimiento de quien habitan la vivienda objeto de análisis, por cuanto ello no debe y así ha sido, afectar al resultado y finalidad del trabajo pericial.

Y, por último, respecto de la tabla aplicable en cuanto a los índices de inmisión de ruido, no cabe señalar una u otra tabla ya que se considera aplicable la que el peritaje de parte ha tenido en cuenta, por cuanto, amén de otros extremos, la parte apelante que lo contradice se limita a señalar una tabla distinta de aplicación, sin mayor base acreditativa del porque lo considera así, por cuanto esta Sala está conforme con el criterio adoptado en la sentencia y la conclusión adoptada en el sentido de que conforme la regulación que se considera aplicable en periodo nocturno es de 55 siendo la medición del perito de 57 el 30 de septiembre, además se comprueba el nivel de ruidos de una audición efectuada tanto de los documentos nº 22/ 23 como los contenidos en el folio nº 220, apreciándose una continuidad en ellos de forma constante y molesta que el apelado no viene obligado a soportar dificultando gravemente la vida en comunidad.

También debe ser referenciado para rechazar, el tema de que la medición se efectuó con la ventana de la habitación de la hija abierta, cuando la finalidad de la pericial eran los ruidos externos, no cabe duda que tal alegación carece de razón por cuanto las molestias por las inmisiones acústicas derivan de la imposibilidad de poder utilizar y disfrutar de la vivienda siendo que desde ese lugar los sonidos impedían abrir la ventana porque de lo contrario no se podía soportar el continuo ruido de la bomba de referencia.

Añadir las continuas comunicaciones reciprocas y requerimientos efectuados para la cesación o el cambio de ubicación de la bomba de refrigeración como se aprecia en los correos aportados a autos (folio nº 79), sin que se haya llegado a un acuerdo, reconociendo, no obstante el apelante, su disponibilidad a efectuar los trabajos necesarios para evitar los ruidos, sin que se llegara a un acuerdo, reconociendo la posibilidad de que la bomba se sitúe más alejada del muro y más cercana a la piscina; sin que por otra parte las actuaciones y trabajos de incorporación u ocultación del comprensor se consideren que son decisivas o influyentes en la consideración del nivel sonoro o ruido ya catalogado.

El motivo de apelación debe ser desestimado y con ello el recurso de apelación interpuesto sin que sea aceptable procesalmente lo solicitado con carácter subsidiario por cuanto supone una modificación de todo el iter procesal, un pronunciamiento no solicitado en primera instancia y sobre el que la juzgadora de instancia no se ha pronunciado; y referir, por último que no se ha cometido infracción del artículo 7 del CC en cuanto ejercicio del derecho conforme a las reglas de la buena fe habida cuenta del estado de la hija de los demandados necesitada de utilización de la piscina como beneficio para su salud, por cuanto desde un principio se ha tratado de un tema de inmisión acústica pudiendo modificar la situación de la instalación, siendo que la actuación del actor no supone infracción del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, solo trata de salvaguardar los suyos respetando los ajenos.

QUINTO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Gaspar frente a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles debemos confirmarla en su integridad.

Con expresa imposición de costas al recurrente

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido,de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0428-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.