Sentencia CIVIL Nº 292/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 981/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0981

SENTENCIA Nº 292

ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE

Don José Antonio Lahoz Rodrigo MAGISTRADAS

Doña María Mestre Ramos

Doña María-Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia a cinco de julio del año dos mil veintidós .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 159-2020 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Ontinyent.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA representada por el Procurador de los Tribunales Dª FRANCISCA VIDAL CERDA y asistida de Letrado D. FEDERIDO SERGIO SANCHEZ GIMENZO; y como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Lina Y DON Melchor

representada el Procurador de los Tribunales D. DANIEL VIZCAÍNO GANDÍA y asistido de Letrado D. JAVIER CLEMENTE GONZÁLEZ.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021 contiene el siguiente

'Queestimandoíntegramente la demanda presentada por D. Melchor y Dª. Lina representados por el Procurador Sr. Daniel Vizcaíno Gandía, contrala entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Francisca Vidal Cerdá, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1.- La responsabilidad de la entidad Banco Santander, S.A. por incumplimiento contractual al incumplir los deberes de información en la celebración del contrato de adquisición de Valores Santander, celebrado en fecha 20 de septiembre de 2007, entre ambas partes.

2.- Que la entidad Banco Santander, S.A., debe indemnizar a los demandantes en la cantidad que resulte de, al valorde la inversión realizada restarle el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, quedado determinado dicho importe en fase de ejecución de Sentencia. Todo ello más los intereses legales desde la interposición de la demanda, junto con las costas procesales.'

El Auto de Aclaración de fecha 28 de junio de 2021 contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Desestimar la petición formulada por el Procurador Sra. Francisca Vidal Cerdá, en representación de la entidad Banco Santander, de aclarar la Sentencia nº 32/2021, de fecha 26 de marzo de 2021, dictada en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis las consecuencias de la acción indemnizatoria que la Sentencia fija son incorrectas, ya que incurre en una incongruencia ultra petitumal no contemplar para la determinación del daño el valor de las acciones recibidas al canje y los dividendos por estas generados, cuya detracción se solicita en la demanda y con carácter subsidiario en la contestación a la demanda; vulnera la doctrina jurisprudencial asentada en torno a la determinación de las consecuencias de la acción indemnizatoria ex. art. 1101 CC; y condena al Banco, de forma improcedente, al pago de intereses desde la interpelación judicial.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de junio de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA revoque el pronunciamiento relativo al modo de determinar el importe de la indemnización que Banco Santander debe abonar y, en su lugar, dictamine que el importe de condena se obtiene deduciendo de la inversión, los cupones generados por los Valores Santander hasta el canje, el valor de las acciones recibidas en al canje -en fecha de ejecución de sentencia- y los dividendos generados por las mismas (en especie a fecha de ejecución de sentencia y en metálico) revocando la condena a Banco Santander al pago de intereses devengados desde la fecha de demanda y al pago de costas judiciales.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO.- Ejercita la parte actora una acción de de responsabilidad contractual frente a Banco Santander, S.A., con base en el incumplimiento de los deberes de información y trasparencia debida por aquella en la adquisición que los demandantes hicieron de VALORES SANTANDER en fecha 20 de septiembre de 2007, en su condición de minoristas, tratándose de un producto complejo, sin que los demandantes hubieran obtenido la información mínima necesaria, y con total ausencia de información precontractual, lo que implica que, habiendo incumplido la entidad bancaria los deberes de información en la comercialización de tales de Valores, procede declarar la responsabilidad de la demandada, indemnizando a los actores en la cantidad correspondiente al valor de la inversión realizada, menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales.

Así, explica la parte demandante que, siendo clientes no profesionales, minoristas y con perfil conservador, la entidad bancaria les ofreció la compra de un producto de naturaleza compleja, por tratarse de instrumentos financieros derivados, calificado así por la Ley del Mercado de Valores, la Directiva Europea 2004/39, y el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 25 de marzo de 2015; reiterando que la compra fue aconsejada y asesorada por la entidad Bancaria, donde, en la comercialización, imperó la ausencia de información precontractual, debido a la urgencia de la operación y la falta de información debida al momento de formalizar el contrato. En consecuencia, ante dicho incumplimiento contractual responsabilidad de la entidad bancaria, los demandantes interesan, con base en el artículo 1.101 del CC, una indemnización por daños y perjuicios, al concurrir, tanto un incumplimiento de los deberes de información, como un daño causado a los demandantes, consistente en la notable diferencia entre la suma económica desembolsada y el valor actual de las acciones, sumados los rendimientos y dividendos percibidos, y el nexo causal entre ambos requisitos.

La parte demandada presentó en plazo y forma escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación íntegra de la acción ejercitada de adverso, y ello con base en que es incierto el relato de la demanda, dado que la entidad bancaria en todo momento suministró a la parte actora la información necesaria sobre las características y riesgos del producto.

Explica la demandada que si se analizó el perfil inversor de los actores con anterioridad a la suscripción de los Valores Santander, pues, como se desprende de la documental aportada con la contestación, en concreto con los documentos 16 y 17, los demandantes ya habían efectuado inversiones de distinto tipo y riesgo.

Asimismo, los actores realizaron una reserva verbal no vinculante, y no fue hasta diez días después que se llevó a cabo la suscripción. La demandada aporta también como prueba documental toda la información que fue facilitada a los demandantes, y el tríptico entregado, añadiendo que, subsidiariamente, la acción estaría prescrita, por resultar de aplicación lo regulado en el artículo 1.968 del CC, al estar la acción sometida al plazo de un año, empezando a computarse tal plazo desde la conversión de los Valores Santander en acciones del propio Banco. SEGUNDO.-La primera cuestión que procede entrar a resolver es si nos hallamos ante una acción prescrita, o si, por el contrario, la parte demandante todavía se halla en plazo para el ejercicio de la misma.

Para resolver tal controversia basta con citar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia número 37/2019, de fecha 16 de enero de 2019y dictada por la sección 9ª, la cual, en un supuesto idéntico resolvió en el siguiente sentido:

'CUARTO. Prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Alega la parte apelante que la acción indemnizatoria está prescrita a tenor del plazo fijado bien en el ar t ículo 1968-2 del Código Civi l o en el ar t ículo 945 y 95 del Código de Comercio .

La Sala va a rechazar el motivo y deslindar las diversas opciones que invoca la parte demandada recurrente.

4.1No resulta de aplicación el plazo de un año del artículo 1968-2 del Código Civil , porque no nos encontramos en una acción de responsabilidad extracontractual, pues no es ese el ámbito que se relacionan los litigantes sino en un negocio propio del mercado de valores, consumado en sendos contratos que exigen preceptivamente que antes de su perfección se cumplan unos deberes legales informativos.

4.2. Igual suerte debe acarrear la invocación del plazo de tres años fundamentado en el artículo 945 en relación con e l ar t ículo 95 ambos del Código de Comercio y la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/2/2009 . .

No nos encontramos en un contrato de intermediación; Banco Santander no intervine en los mentados contratos como agente de Bolsa, corredor de comercio, sino que Banco Santander coloca al actor un producto del que es el emisor y por tanto no intermedia sino que directamente comercializa un producto propio no de tercero, concurriendo por ende, incluso, un claro conflicto de interés.

El plazo para el ejercicio de la acción es el del artículo 1964 Código Civil de quince años desde la contratación que al caso no ha transcurrido (incluso con la modificación operada por la Ley de 15/10/2015 al reducirse a 5 años).'

En el caso que nos ocupa no resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1.968 del Codigo Civil, sino el plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del mismo cuerpo legal, si bien hay que atender a la modificación de tal precepto operada por la Ley 42/2015.

En tal sentido, cabe recordar que

c) Para las acciones nacidas a partir de la entrada en vigor de la Ley, que se produjo el 7 de octubre de 2015, el régimen aplicable es el nuevo (cinco años).

d) Para las acciones nacidas antes de la entrada en vigor, la Disposición Transitoria Quinta de la misma Ley 42/2015 hace una remisión legal al artículo 1.939 CC:

' Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes. El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .'Dicho artículo 1.939 establece que 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.'

En consecuencia, habiendo sido interpuesta la demanda antes de octubre de 2020, es que nos hallamos ante una acción que no se encuentra prescrita.

TERCERO.-Continuando con los hechos controvertidos de la presente causa, y al igual que en el Fundamento Jurídico anterior, se trata de una cuestión que sido ya resuelta por numerosas Sentencias de la jurisprudencia menor, y en concreto procede citar la Sentencia dictada por nuestra Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia número 242/2019, de fecha 17 de abril, de su Sección 8ª,

la cual, en un supuesto idéntico, resolvió en el siguiente sentido:

'PRIMERO.-D. Vicente presento demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A. en ejercicio de acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en la adquisición de ' valores Santander' el 27 de septiembre de 2007 por importe de 15.000 euros y de los contratos de canje de dichos productos por acciones. Con carácter subsidiario acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y transparencia e indemnización de daños y perjuicios, todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Por su parte la demandada contestó a la demanda alegando que se le facilitó toda la información, que se le entregó y explicó el tríptico y se puso a su disposición el folleto informativo y el demandante lo valoró y decidió otorgar la orden de compra.

Que la acción de anulabilidad esta caducada, la consumación del contrato es cuando voluntariamente solicitó la conversión en acciones el 2 de julio de 2012, el cargo efectivo se hizo el 4 de julio y la demanda se presenta en septiembre de 2016. La caducidad de la acción por vicio en el consentimiento no puede sortearse a través de una acción de indemnización que se ejercita con carácter subsidiario y en cualquier caso estaría prescrita por aplicación del artículo 945 del Código de Comercio . El demandante desde la fecha de la contratación ha hecho suyos sin queja ni protesta los rendimientos y por último los valores Santander no son participaciones preferentes sino títulos que se concretan en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no es un producto complejo. La sentencia de instancia desestimó la demanda al apreciar la caducidad respecto de la acción de anulabilidad y la prescripción de 3 años del ar t ículo 945 del Cco , en relación a la responsabilidad contractual. Contra dicha resolución formula recurso de apelación D. Vicente .

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, ha de rechazarse el alegato relativo a que la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual solo procedería si el incumplimiento es posterior a la celebración del contrato. La indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos está ya aceptada de modo pacífico por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.Por citar una de las recientes, nos podemos remitir a la sentencia 81/2018, de 14 de febrero .

Se acepta que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera puede dar lugar no solo a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, sino también a una indemnización por incumplimiento contractual.

Aunque no es motivo para la resoluc i ón, sí puede justificar, con fundamento en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , una indemnización por los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de una incorrecta información precontractual o un indebido asesoramiento. Ya la STS de 16 de noviembre de 2016 , aludía a su vez a las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y 398/2015, de 10 de julio , que venían a admitir tal posibilidad. El incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero podían constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. Y tal responsabilidad se ha admitido no solo en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, sino con carácter general. En efecto, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia resulta aplicable, en lo fundamental, frente a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente informac i ón a prestar al cliente minorista , siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión. En suma, el incumplimiento de los deberes de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado puede ser la causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo(o, cuando menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco deb ía haberse abstenido de recomendar su adquisición; por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. Partiendo de la anterior consideración, y en orden a si se prestó o no labor de asesoramiento, lo cierto es que los Valores Santander no fueron solicitados por los clientes de la entidad financiera, ni por el

demandante en concreto, por la sencilla razón de que eran un producto nuevo, desconocido en nuestro sistema financiero que, a través de los empleados de la entidad, se ofrecía a los clientes. Siendo esto así, mal podía ser conocido antes de ese ofrecimiento por el Banco de Santander. Y es por ello que sí hay que entender aquí que quien ofrece o recomienda el producto, que como luego veremos ha de calificarse como complejo, debe asesorar o informar convenientemente acerca de sus características y riesgos , y más en este caso, pues la contratación de los valores se hizo tras el rembolso de un fondo de riesgo 'medio' (según lo califica la entidad apelada). Dice la STS de 20 de enero 2014 , que se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa 'una recomendación personalizada a un inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Y esto justamente es lo que se hizo al comercializar los 'Valores Santander'. Sobre el deber de información al cliente, dada la fecha de la orden de suscripción de los valores - septiembre de 2007-, la normativa aplicable era la previa a la MiFID, integrada por la Ley del Mercado de Valores, y el Real Decreto 629/1991 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Sobre el particular, la STS de 1 de junio de 2.016 señala: De este modo, aunque por la fecha del contrato, (...) todavía no se había traspuesto la normativa MiFID, estaba vigente la que hemos venido a denominar pre- MiFID, que ya imponía a las empresas que prestaban servicios financieros unos deberes especiales de información. Así lo hemos declarado en muchas ocasiones, entre ellas en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , y 60/2016, de 12 de febrero : 'También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. El art.79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)'. Por su parte, el Real Decreto 629/1991 de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este Real Decreto regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. Obviamente, como la finalidad de los deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa, suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos riesgos del que puede

carecer, la intensidad en la actividad informativa estará en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor, que disminuirá conforme sea menor la complejidad. De tal forma que la exigencia de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus concretos riesgos. 4. Correspond ía a la entidad financiera acreditar que con anterioridad a la firma del contrato había informado al cliente (...) sobre las características del derivado financiero y, sobre todo, de los concretos riesgos que conllevaba...'. En este punto enlazamos con la cuestión relativa al perfil inversor de la aquí demandante, en cuanto ha de distinguirse, en orden al cumplimiento del deber de información, entre los clientes minoristas y los inversores profesionales, cualificados, o también denominados experimentados o de riesgo avanzado, estamos aquí ante un verdadero cliente no profesional, minorista y con perfil conservador. Por su parte el producto valores Santander es un producto complejo que se emitió y comercializó para financiar la operación de adquisición de la totalidad de las acciones del banco 'ABN Amro' por parte del Consorcio bancario formado por Banco Santander, 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis', por lo que la emisión quedó vinculada al éxito de esa operación. Si el consorcio en que participaba Banco Santander no adquiría ABN Amro, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés del 7,30%. En el caso de que se adquiriese ABN Amro (que es lo que sucedió), los valores emitidos se convertirían en 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander'. Es decir, los 'Valores Santander' se convertirían primero en obligaciones, devengando un interés anual de 7,30% el primer año, y el Euribor más 2,75% los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del Banco el 4 de octubre de 2012. Con anterioridad a esa fecha el inversor podía voluntariamente efectuar el canje los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, a un valor de conversión determinado desde el inicio, en un 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en aquel momento. Mientras tanto, se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas la deuda subordinada y las participaciones preferentes; así, tales 'Valores' en cuanto a su rango, se situaban en orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables a estas y lo mismo en cuanto a las garantías del 'Banco de Santander S.A.'. No es una simple inversión en acciones de empresas que cotizan en bolsa, sometidas a las fluctuaciones de su valor en el mercado bursátil; este es el resultado final de la inversión, pero no podemos dejar de lado que el producto tiene una primera fase de cinco años en la que los 'Valores Santander' se comportan del mismo modo que si fueran bonos u obligaciones subordinadas convertibles, con remuneración fija el primer año y variable el resto, y una segunda fase donde se canjean las obligaciones por acciones, pudiendo hacerse de manera anticipada en determinadas fechas. La propia nota de valores relativa a la oferta pública del producto que fue inscrita en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 19 de septiembre de 2007, admite que constituyen un instrumento financiero singular y que el emisor no tiene constancia de la existencia de valores comparables en el mercado español. Por ello, no podemos aceptar que se trate de una simple compra de acciones. No es lo mismo. Y por ende no es un producto fácilmente comprensible para un inversor no experimentado. Es un producto que, desde el momento de la adquisición de ABN Amro, tiene car ácter complejo , pues se convirtió en renta variable que no garantiza al inversor la recuperación del capital invertido, siendo su riesgo principal, además de la insolvencia del emisor y del banco garante, la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión. Y no son simples bonos convertibles, pues, a diferencia de los bonos, la conversión de estos valores a acciones era forzosa. Además, con un riesgo adicional: al estar prefijado el precio de la acción, no tenía las ventajas de cualquier inversor en un mercado secundario, a saber, poder vender en cualquier momento a su precio de cotización. La STS de 17 de junio de 2016 califica como complejos unos bonos convertibles necesariamente en acciones, en este caso emitidos por el Banco Popular.

Estamos, en definitiva, ante un cliente minorista a quien se ofrece un producto financiero complejo, de modo que a 'Banco Santander S.A. incumbía probar cumplidamente que el demandante conocía las características del producto y sus riesgos. Lo que no ha quedado acreditado sin ningún género de dudas. Por otro lado, en la orden de compra nada concreto se dice acerca de las características de la operación; solo se consigna que 'el ordenante manifiesta haber recibido y

leído antes de la firma el Tríptico informativo de la Nota de valores registrada en la CNMV', y que 'asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos'. Estas menciones predispuestas no son suficientes para entender que Banco Santander cumpliera con las obligaciones que le incumbían. Con cierta reiteración ha mantenido la jurisprudencia (por todas, STS de 12 de enero de 2015 ) que las fórmulas estereotipadas de declaración de conocimiento, no de voluntad, no pueden suplir los deberes de información a cargo del oferente porque 'se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos'. Resultaría inútil la normativa que exige un elevado nivel de información en este tipo de contratación si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente ( STS 18 abril 2013 ). En cuanto al tríptico informativo, aun cuando admitiéramos que se entregó al demandante -lo que no es del todo claro, dado que solo contamos con la referencia genérica a haberlo recibido en la orden de suscripción-, basta asomarse a sus términos y contenido para concluir que sus términos no son lo suficientemente claros y precisos como para proporcionar al un cliente minorista y no experto en materia financiera una información adecuada. En ningún lugar se dice que había riesgo de pérdida del capital, y cuando se dice que es posible que el emisor no pague ninguna remuneración, no se hace referencia al riesgo de pérdida de capital, lo que podría hacer pensar a un cliente inexperto que no existía; solo se dice que 'Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, en cada fecha de pago el Emisor decidirá si paga la remuneración o si abre un periodo de canje voluntario.

Además, en los supuestos de ausencia de Beneficio Distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander (según se describen en la nota de valores), el Emisor no podrá en ningún caso pagar remuneración ni se abrirá el periodo de canje voluntario'. La parte demandada no ha probado siendo suya la carga de la prueba que facilitara al demandante información suficiente y detallada para que pudiera evaluar y comprender el riesgo de la operación. Incumplió la demandada sus deberes de información, siendo la consecuencia de ello la indemnización del daño sufrido. En cuanto a la determinación de la indemnización, la STS de 14 de febrero de 2018 , aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados. En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja deben compensarse entre sí. Por lógica jurídica, no es admisible que el contratante cumplidor quede patrimonialmente en mejor situación con el incumplimiento que con el cumplimiento. Ahora bien, se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el ar t ículo 1106 del Código Civi l , conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido. Es decir, el daño o menoscabo patrimonial de los clientes se traduce en la inversión realizada menos la ganancia obtenida. En este caso, la actora abonó en septiembre de 2007, por la adquisición de Valores Santander, un total de 15.000 euros. Percibió, entre 2008 y 2012, unos rendimientos. En octubre de 2012 el demandante canjeó los Valores Santander por acciones cotizadas, acciones que, según se dice en la demanda, conservaba al tiempo de su presentación, si bien no se especifican los dividendos obtenidos. En consecuencia, la indemnización correspondiente resultará de restar a los 15.000 euros invertidos, los beneficios obtenidos hasta 2012, los dividendos que haya percibido la demandante de las acciones, y el valor de las acciones obtenidas por la conversión de los Valores Santander a la fecha de esta sentencia

-o el producto de su venta si se hubieran vendido ya-. La cantidad resultante de esta operación devengará el interés legal desde la presente resolución. Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario.'

CUARTO.-Examina la Sentencia arriba transcrita de nuestra Audiencia Provincial, procede determinar que la misma resulta íntegramente aplicable a nuestro caso concreto, y que se acogen íntegramente por esta juzgadora todos los argumentos en ella esgrimidos, y se transponen al caso que aquí nos ocupa.

Así, en primer lugar señalar que nos hallamos ante un contrato de adquisición de valores de la propia entidad demandada (ni siquiera se trata de comercializar valores ajenos o productos ajenos), de suerte que esta interviene en el mismo directamente como parte contratante colocando un producto. Así, que estamos ante una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, por lo que, en modo alguno, nos encontraríamos ante una responsabilidad extracontractual, no es este el caso, sino ante una acción contractual.

Por otro lado, del conjunto de la prueba practicada, y aplicando el criterio determinando en la Sentencia citada en el Fundamento Jurídico anterior, queda acreditado que se trata de un producto ofrecido por la entidad bancaria demandada, el cual es catalogado como un producto complejo, debiendo la entidad bancaria asesorar al cliente, a quien ofrece el producto, asesorar e informar atendiendo a los estándares altos en la información, sin que así se haya probado. No consta en las actuaciones que se haya realizado un test sobre el perfil del inversor, y no se ha acreditado que los demandantes sean unos inversores de alto riesgo, pues no es suficiente que aquellos tuvieran contratados otros productos al tiempo de la contratación de los valores Santander, ya que se desconoce las características de dichos productos ya adquiridos -se desconoce si se trata de productos de riesgo medio o bajo-. Por otro lado los demandantes niegan tajantemente en su demanda haber recibido tal tríptico, y la única prueba que tiene de ello la demandada es recoger en contrato, con una fórmula estereotipada, la declaración de conocimiento, que no de voluntad, lo cual no es suficiente para suplir tal deber de información.

Y recordar que, aunque no se hallara vigente la normativa MiFID, sí que se aplicaba en dicha época, como dicta la Sentencia de la Audiencia Provincial arriba citada, la normativa denominada pre-MiFID, que se imponía a las empresas que prestaban servicios financiaros obligándoles a proporcionar unos deberes especiales de información, que no han quedado probados.

Por todo ello, es que debe ser estimada la demanda, y declarar la responsabilidad de la entidad bancaria Banco Santander, por incumplimiento de sus deberes de información en la celebración del contrato de adquisición de Valores Santander, materializado en fecha 20 de septiembre de 2007 entre dicha entidad bancaria y los señores Lina y Melchor, procediendo que la demandada indemnice a los actores en la cantidad correspondiente al valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, junto con las costas procesales.

QUINTO.- Por lo que respecta a la cantidad en la que la parte demandada debe indemnizar a los actores, se determina que el importe exacto sea determinando en fase de ejecución de sentencia, por estimarse más ajustado a derecho y más ajustado a la realidad, determinar en dicha fase la cantidad exacta en que deben ser indemnizados los demandantes, aplicando la regla consistente en, al valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse estimado íntegramente la demandada, procede condenar en costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Postula la parte apelante demandada que la sentencia ha incurrido en una incongruencia ultra petitum plasmada en un primer motivo al no contemplar para la determinación del daño el valor de las acciones recibidas al canje y los dividendos por estas generados, cuya detracción se solicita en la demanda y con carácter subsidiario en la contestación a la demanda;

Sobre la incongruencia extrapetita, entre otras, la STS 1ª, S 26-02-2004, núm. 141/2004, rec. 1061/1998. Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier:

'CUARTO.- El motivo cuarto del recurso de casación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la misma ley , alegando incongruencia.

La incongruenciaha sido objeto de copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (así, sentencias, entre otras, 182/2000, 16 de julio ; 187/2000, de 10 de julio) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002

, 8 de noviembre de 2002, 11 de marzo de 2003). Sobre la incongruenciaen general y la extra petitaen particular, resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de mayo de 2002 en estos términos:

'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 7 , 9 de marzo de 1995 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 E), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). En definitiva, el motivo se acoge'.

A partir de las anteriores consideraciones jurídicas y revisada la resolucion apelada asi como la demanda interpuesta el Tribunal no puede estimar que la sentencia haya incurrido en incongruencia extrapetita dado que teniéndose en cuenta

En primer lugar que el suplico de la demanda se postulo por la parte actora:

'1.-Declare la responsabilidad de la entidad bancaria, por incumplimiento de sus deberes de información, en la celebración del contrato de adquisición de Valores Santander, materializado en 2007, entre dicha entidad bancaria, doña Lina y don Melchor.

2.-Declare la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios por parte del BANCO DE SANTANDER, S.A.a favor de doña Lina y don Melchor en la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SIETE CENTIMOS

(10.218,07.-€), que corresponde al valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas procesales.'

En segundo lugar que según consta en la fijación de la indemnización de daños y perjuicios en la propia demandada-Hecho Sexto-:

'1 .- BANCO DE SANTANDER, S.A.debe reembolsar a doña Lina y a don Melchor, la suma invertida (20.000,00.-€).

2.- Doña Lina y don Melchor deberán restituir a BANCO DE SANTANDER,S.A., los rendimientos percibidos de los Valores desde el 2007 al 2012 y los dividendos percibidos por las 1.696 acciones suscritas hasta la fecha de la demanda (ambos suman 6.457,77.-€), más su valor de mercado en dicho día (3.324.16.-€).

La diferencia que resulta de dichas operaciones (10.218,07.-€) deberá ser abonada por la entidad bancaria demandada, aplicándose respecto de la misma el interés legal del 576 LEC.'

Fallo

Y ante ello la Sentencia a los efectos de resolver este motivo establece en su

'....2.- Que la entidad Banco Santander, S.A., debe indemnizar a los demandantes en la cantidad que resulte de, al valor de la inversión realizada restarle el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados, quedado determinado dicho importe en fase de ejecución de Sentencia. Todo ello más los intereses legales desde la interposición de la demanda, junto con las costas procesales.'

En virtud del Fundamento de Derecho

'QUINTO.- Por lo que respecta a la cantidad en la que la parte demandada debe indemnizar a los actores, se determina que el importe exacto sea determinando en fase de ejecución de sentencia, por estimarse más ajustado a derecho y más ajustado a la realidad, determinar en dicha fase la cantidad exacta en que deben ser indemnizados los demandantes, aplicando la regla consistente en, al valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados.'

La sentencia estimando íntegramente la demanda no puede mas que conllevar que debe ser detraída del importe de la inversión(20.000 euros) el importe que resulte de sumar los siguientes conceptos: los rendimientos percibidos de los Valores ;los dividendos percibidos por las 1.696 acciones suscritas hasta la fecha de la demanda; más el valor de mercado en dicho día de las acciones siendo equivalente este concepto al pretendido por la parte de 'el valor de las acciones recibidas al canje' y al que consta en el Fallo 'el valor al que ha quedado reducido el producto'.

CUARTO.- Como un segundo motivo de la concurrencia de la incongruencia extrapetita alega que se vulnera la doctrina jurisprudencial asentada en torno a la determinación de las consecuencias de la acción indemnizatoria ex. art. 1101 CC.

En aplicación de lo dicho por este Tribunal, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación Nº 543/2.01 numero º517 de 8 de noviembre de 2019 :

'por la STS en su sentencia de 22 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1631/2019):

'·Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja la - percepción de unos

rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

5.Aunque esta regla no está expresamente prevista en la reglamentación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

6. Como declaramos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida que tuvo la misma causa negocial.

'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento da la otra parte'.

7.En tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial no se ajusta a lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación, puesto que el daño económico sufrido por la adquirente, que es el que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión. Y al asumir la instancia debemos estimar en parte el recurso de apelación de la demandada Catalunya Banc S.A.

En su virtud, debemos fijar la indemnización que ha de abonar Catalunya Banc S.A. (en la actualidad, BBVA S.A.) a la demandante en 3.479,13 €, diferencia entre la inversión realizada y la suma de cantidades percibidas por el canje de acciones y los rendimientos del capital invertido.'

Esta sentencia reitera lo que ya dijo en la de 14 de febrero de 2018 (ROJ: STS 414/2018) :

'1.-La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos

ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que:

' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''

No consideramos la infracción de la doctrina jurisprudencial.

QUINTO.-El tercer motivo postula la condena al Banco, de forma improcedente, al pago de intereses desde la interpelación judicial dado que no se ha incurrido en mora y no ha quedado determinada la cuantía objeto de la indemnización al quedar para determinar en ejecución de sentencia.

Debemos partir de que como ha establecido entre otras la STS, Civil del 09 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013 ):

'5.1. La perpetuatio iurisdictionis.

50. En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción),

la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda,en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009).'

Aun cuando la cantidad que debe ser detraída el importe de la inversión quedo fijada en la sentencia para la fase de la ejecucion de la sentencia,ello implica que la situación de hecho existente a la fecha de presentación de la demanda y por ello la indemnización se debe ceñir a la cuantificación de la pérdida sufrida por los actores en ese momento, es decir, en el momento del canje de los valores por acciones y los beneficios o rendimientos obtenidos hasta la fecha de presentación de la demanda.

Determinado ello ,y respecto al devengo de intereses es cierto que el Tribunal Supremo, tiene declarado que el devengo de los intereses legales se computará desde la fecha de interpelación judicial (entre otras, SSTS 754/2014, de 30 de diciembre ; 655/2018, de 20 de noviembre y 68/2019, de 31 de enero) cuando se ejercita una accion de indemnización de daños y perjuicios pero en el presente caso en que no se fija en el Fallo de la Sentencia un importe de condena determinado procede revocar el pronunciamiento de los intereses y

establecer que deberá aplicarse el interés legal del 576 LEC desde la determinación de la cantidad que lo será en fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.-El ultimo motivo postula que no procede imponer las costas procesales a la parte demandada cuando no se ha estimado la petición de condena de 10.218,07 euros.

El motivo debe ser desestimado desde la apreciación que siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha admitido en relación a la imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial, con la estimación total ( Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017, entre otras). La sentencia de 21 de octubre de 2003 señala que

'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002. '

También dice la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, que:

'[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el supuesto enjuiciado la acción ejercitada por la parte demandante ha sido estimada y la determinación del quantum indemnizatorio no es que haya sido desestimado sino que su exacta fijacion se acordado que se establezca en la fase de ejecución de sentencia lo que para este Tribunal ello conlleva una estimación sustancial de la demanda.

SEPTIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO.-a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021 en el único sentido de que SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA A ABONAR LOS INTERESES DEL ARTICULO 576 LEC DESDE EL MOMENTO DE LA FIJACION DEL IMPORTE DE LA CONDENA EN FASE DE EJECUCION DE SENTENCIA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.