Sentencia Civil Nº 293/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 266/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00122/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 795 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a dieciséis de marzo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1313 /2003 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 795 /2008 , en los que aparece como parte apelante DOÑA Araceli Y DOÑA Esmeralda representado por el procurador DOÑA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO, y como apelado DOÑA Marisol , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID , en fecha 27 de mayo de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando integramente la demanda interpuesta por la procurador Rocio Sampere Meneses en nombre y representación de Doña Marisol debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas Doña Araceli y Doña Esmeralda a pagar solidariamente a la actora la cantidad de (26.985,44 euros) más los intereses legales correspondientes y las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el apelante DOÑA Araceli Y DOÑA Esmeralda , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordo para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, doña Marisol , reclama a doña Araceli y doña Esmeralda , la suma de 26.985,44 euros, como parte de la contraprestación pactada en el contrato privado de 14 de febrero de 1994, suscrito por las partes -doña Esmeralda , entonces menor de edad, representada por su defensor judicial, don Marisol -, por la cancelación (extinción) del usufructo vitalicio que la primera ostentaba sobre la finca registral NUM000 , después NUM001 , del Registro de Propiedad número 1 de Fuenlabrada, de la que las demandadas eran nudas propietarias en diversas proporciones; contraprestación consistente en el 10% del importe obtenido por la compraventa o transmisión de los inmuebles que se construyeran en el solar resultante de la permuta de la finca registral NUM000 con un terreno de calificación urbana-residencial propiedad del Ayuntamiento de Fuenlabrada, para el supuesto de que llegara a permutarse la finca.

El fundamento de la reclamación efectuada en la demanda es el siguiente:

En el contrato privado de 14 de febrero de 1994, suscrito por la demandante, de 85 años de edad en aquella fecha, y las demandadas, una de ellas representada por su defensor judicial por ser menor de edad, se estipula: Primero.- Con el fin de conseguir la permuta de terrenos a que se hace referencia en la parte expositiva (permuta de la finca registral NUM000 junto con la finca de un colindante por terrenos de calificación urbana en los que se pueda edificar en las condiciones que permite la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Fuenlabrada), doña Marisol se obliga a cancelar en escritura pública el usufructo que sobre la finca reseñada en el exponendo I tiene otorgado a su favor (usufructo vitalicio sobre la finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Leganés, tomo NUM002 , libro NUM003 de Fuenlabrada, folio NUM004 , inscripción NUM005 ); dicha cancelación y el otorgamiento de la correspondiente escritura pública tan sólo se llevará a efecto cuando esté concedida la permuta de terrenos, y para poder formalizar ésta última libre de cargas. Segundo.- Por la cancelación de dicho usufructo la Sra. Marisol recibirá las siguientes compensaciones, a cargo de doña Araceli y Esmeralda : a) La cantidad de un millón quinientas mil pesetas (1.500.000 pesetas) en el momento en que se otorgue la escritura pública de cancelación del referido usufructo. b) ... Independientemente de lo anterior, en cualquier momento en que se venda o transmita cualquiera de tales elementos urbanos (se refiere a las viviendas y plazas de garaje, trasteros o locales de negocio que se hayan construido en los terrenos permutados y se adjudiquen a doña Araceli y a Esmeralda como pago por la aportación de la finca, resultante de la permuta con el Ayuntamiento, convenida con una constructora), doña Marisol percibirá el 10% del importe obtenido por la compraventa o transmisión. Este derecho corresponderá también exclusivamente a favor de doña Marisol , sin que el mismo perviva después del fallecimiento de doña Marisol . Tercero.- Una vez que doña Araceli notifique a doña Marisol que se va a proceder a la permuta de los terrenos con el Ayuntamiento de Fuenlabrada, doña Marisol vendrá obligada a otorgar escritura pública de cancelación del usufructo, percibiendo entonces la cantidad señalada de contado en la estipulación inmediatamente anterior, y reflejando la propia escritura todos los conceptos compensatorios a la cancelación del usufructo que han quedado igualmente reseñados.

La finca registral NUM000 , después NUM001 , del Registro de Propiedad número 1 de Fuenlabrada, fue expropiada por el Ayuntamiento de Fuenlabrada, mediante Acta de Ocupación y Pago de fecha 18 de marzo de 1994, acordándose que el pago del justiprecio se llevara a cabo mediante la adjudicación de terrenos a doña Araceli y Esmeralda , consistente en una parcela de terreno de 650 metros cuadrados, materializándose en el derecho a edificar 10,50 viviendas y 72,50 metros cuadrados de local comercial, de la edificación a ejecutar en tal parcela.

El 31 de octubre de 1994, doña Marisol y doña Araceli , otorgan escritura pública de compraventa del usufructo sobre la finca registral NUM000 , por precio de 1.198.850 pesetas que declara recibido la vendedora, omitiéndose maliciosamente el pacto expreso contenido en el contrato privado, cual es, la obligación de doña Araceli y Esmeralda de pagar a la demandante el 10% del precio de venta de las viviendas que se les adjudicaran en el edificio que se construyera en el solar que les transmitiera en permuta el Ayuntamiento de Fuenlabrada.

Doña Araceli llegó a determinados acuerdos con un promotor y constructor de viviendas y recibió en permuta, respecto del solar que le había transmitido el Ayuntamiento de Fuenlabrada, los inmuebles que se relacionan en la demanda, que fueron vendidos a terceros por los precios que se detallan (total 44.900.000 de pesetas/269.854,44 euros), sin que hayan satisfecho las demandadas a la actora el 10% del precio obtenido, ascendente a 4.490.000 pesetas (26.985,44 euros).

SEGUNDO.- Las demandadas se oponen a la demanda alegando que el contrato privado estaba condicionado a unas gestiones para la obtención de unas pretensiones que no se pudieron obtener a lo largo de los ocho meses que transcurrieron hasta el otorgamiento de la escritura pública y ante las dificultades y gastos que estaba generando la obtención de un buen acuerdo con el Ayuntamiento de Fuenlabrada, se novó el acuerdo privado de extinción (por venta) del usufructo que la actora mantenía sobre la finca, porque la actora, con 85 años de edad, prefirió la cancelación del usufructo recibiendo una cantidad notablemente inferior y así se plasmó en la escritura pública de venta del usufructo que la demandante otorgó libremente y plenas facultades mentales; la permuta nunca se produjo y las negociaciones que se habían planteado con el Ayuntamiento finalizaron con una expropiación, un acta de ocupación de 18 de marzo de 1994 y un acta de pago y adjudicación de los inmuebles como justiprecio en fecha 12 de diciembre de 1994 -tras el oportuno expediente de autorización judicial 428/94 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid-.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia considera que el contrato privado de 14 de febrero de 1994 no fue novado extintivamente por la escritura pública de 31 de octubre de 1994, ya que fue objeto únicamente de una novación impropia por la modificación de la primera contraprestación asumida en el contrato privado (modificación de la contraprestación fija), y la obligación asumida por las demandadas en el contrato privado, consistente en el pago a la actora del 10% del importe obtenido por la venta o transmisión de los elementos urbanos adjudicados a aquéllas, no quedó sin efecto, habiendo cumplido las demandadas con la primera obligación (pago de la contraprestación fija en el momento en que se otorgó la escritura pública de venta del referido usufructo, si bien en cantidad inferior por así convenirlo las partes en ejecución del acuerdo privado), pero no con la segunda obligación (la contraprestación porcentual) y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a las demandadas al pago de las costas.

CUARTO.- Las demandadas interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- El juzgador de primera instancia no ha tenido en cuenta que, además, del precio, se modificó el objeto ya que el contenido del contrato privado de febrero de 1994 se basó en la idea de una permuta del inmueble por otro propiedad del Ayuntamiento de Fuenlabrada, que era una pretensión que se encontraba en plena fase de negociación y que se sujetaba a unas condiciones que estaban por definir, y por ello no se pudieron reflejar en el citado documento privado, estableciéndose un precio por la cancelación (o venta) del usufructo así como: "independientemente y además de lo anterior, en el momento en que se encuentren totalmente terminadas las viviendas o locales que se hayan construido en los terrenos permutados, y se adjudiquen a doña Araceli y a Esmeralda algunos de tales elementos como pago por la aportación de la finca reseñada en el exponendo I de este contrato, manifestará doña Araceli las posibilidades de vender todos o parte de tales elementos inmuebles, o bien alquilar los mismos"; es decir, a la suscripción del documento privado no se sabía la posibilidad de éxito de la permuta, ni las condiciones de edificación en el terreno a obtener por la permuta, ni siquiera los inmuebles en concreto que se obtendrían como pago a la aportación o las características de los mismos, de todo lo cual informaría doña Araceli , y finalmente no hubo permuta, sino expropiación tortuosa, con fijación de justiprecio, recursos administrativos tal y como recoge la sentencia y se acredita en los autos; hubo modificación del precio y hubo modificación del objeto sobre el que se fijaban las condiciones económicas, porque en vez de lograrse una permuta se obligó a las demandadas a estar y pasar por una expropiación con unas condiciones que no fueron las pactadas, sino impuestas, de todo lo cual tuvo conocimiento la demandante a lo largo de 1994; no se ha tenido tampoco en cuenta que en el contrato privado se establece que debía reflejarse en la escritura todos los conceptos compensatorios a la cancelación del usufructo reseñados en dicho contrato privado, de lo que se debe deducir que el otorgamiento de escritura pública, no como cancelación del usufructo, sino como compraventa del mismo, implica que se informó a doña Marisol de la situación (expropiación y no permuta) por lo que la realidad económica de la operación inicialmente planteada había cambiado a peor y que como consecuencia de ello la actora decidió la venta (no la cancelación) del usufructo a un precio inferior, sin esperar al resultado final de la tramitación administrativa de la expropiación, y sin hacer mención a las compensaciones adicionales; todo lo expuesto es lo que motivó la novación del acuerdo de extinción (venta, no cancelación) del usufructo de la actora sobre la finca, y en base a las dificultades y gastos que se estaban generando, la actora, con ya 85 años de edad, prefirió la cancelación del usufructo recibiendo de manera condicional una cantidad notablemente inferior e incondicionalmente; existe un documento de fecha posterior, elevado a público, donde se pacta la venta incondicional por un precio inferior sin hacer referencia alguna a un acuerdo privado anterior que se encontraba condicionado a unas gestiones para la obtención de unas pretensiones que en modo alguno se pudieron obtener a lo largo de los ocho meses que transcurrieron hasta la suscripción de la escritura pública, sin que el supuesto mantenimiento de los acuerdos compensatorios del acuerdo privado fuera denunciado o esos reclamados hasta pasados seis años. 2.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 1.218, 1.256 y 1.281 y 1.282 del Código civil , se deduce que la escritura pública posterior determina la alteración de los elementos esenciales del contrato privado suscrito, por lo que no es necesaria la constancia expresa de la novación y determina la plena validez del contenido de la escritura pública; los actos inherentes a toda la operación objeto del litigio determina la voluntad extintiva de lo inicialmente acordado sobre una expectativa que no se llegó a cumplir; existe error en la valoración de la prueba ya que sí existe una novación con el simple otorgamiento de una escritura pública posterior, cuando ya se ha acreditado la imposibilidad de la permuta y la existencia de problemas en la tramitación de la expropiación municipal impuesta, ya que no se cancela el usufructo, sino que se vende, no se paga el precio efectivo pactado, sino uno algo inferior y no se hace constar compensación adicional alguna. 3.- La procedente desestimación de la demanda debe conllevar la imposición de costas a la demandante, aparte de su evidente temeridad en el planteamiento de la demanda, y la estimación del recurso, la condena de las correspondientes a la segunda instancia si la parte actora se opone al recurso.

QUINTO.- Consta acreditado documentalmente lo siguiente:

Por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 29 de julio de 1993, se aprueba con carácter definitivo la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Fuenlabrada, en el ámbito de la Unidad de Actuación II. 4.

La finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Leganés, tomo NUM002 , libro NUM003 de Fuenlabrada, folio NUM004 , inscripción NUM005 , estaba afectada por el Proyecto de Delimitación y Expropiación de los terrenos incluidos en la Unidad de Actuación II 2, sobre el que había recaído aprobación inicial por acuerdo del Pleno Municipal de fecha 10 de noviembre de 1993.

En el contrato privado de 14 de febrero de 1994, suscrito por la demandante, de 85 años de edad en aquella fecha, y las demandadas, una de ellas representada por su defensor judicial por ser menor de edad, se estipula: Primero.- Con el fin de conseguir la permuta de terrenos a que se hace referencia en la parte expositiva (permuta de la finca registral NUM000 junto con la finca de un colindante por terrenos de calificación urbana en los que se pueda edificar en las condiciones que permite la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Fuenlabrada), doña Marisol se obliga a cancelar en escritura pública el usufructo que sobre la finca reseñada en el exponendo I tiene otorgado a su favor (usufructo vitalicio sobre la finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Leganés, tomo NUM002 , libro NUM003 de Fuenlabrada, folio NUM004 , inscripción NUM005 ); dicha cancelación y el otorgamiento de la correspondiente escritura pública tan sólo se llevará a efecto cuando esté concedida la permuta de terrenos, y para poder formalizar ésta última libre de cargas. Segundo.- Por la cancelación de dicho usufructo la Sra. Marisol recibirá las siguientes compensaciones, a cargo de doña Araceli y Esmeralda : a) La cantidad de un millón quinientas mil pesetas (1.500.000 pesetas) en el momento en que se otorgue la escritura pública de cancelación del referido usufructo. b) Independientemente y además de lo anterior, en el momento en que se encuentren totalmente terminadas las viviendas o locales que se hayan construido en los terrenos permutados, y se adjudiquen a doña Araceli y a Esmeralda algunos de tales elementos como pago por la aportación de la finca reseñada en el exponendo I de este contrato, manifestará doña Araceli las posibilidades de vender todos o parte de tales elementos inmuebles, o bien alquilar los mismos. Independientemente de lo anterior, en cualquier momento en que se venda o transmita cualquiera de tales elementos urbanos (se refiere a las viviendas y plazas de garaje, trasteros o locales de negocio que se hayan construido en los terrenos permutados y se adjudiquen a doña Araceli y a Esmeralda como pago por la aportación de la finca, resultante de la permuta con el Ayuntamiento, convenida con una constructora), doña Marisol percibirá el 10% del importe obtenido por la compraventa o transmisión. Este derecho corresponderá también exclusivamente a favor de doña Marisol , sin que el mismo perviva después del fallecimiento de doña Marisol . Tercero.- Una vez que doña Araceli notifique a doña Marisol que se va a proceder a la permuta de los terrenos con el Ayuntamiento de Fuenlabrada, doña Marisol vendrá obligada a otorgar escritura pública de cancelación del usufructo, percibiendo entonces la cantidad señalada de contado en la estipulación inmediatamente anterior, y reflejando la propia escritura todos los conceptos compensatorios a la cancelación del usufructo que han quedado igualmente reseñados.

El 17 de marzo de 1994 se desestima un recurso de reposición interpuesto el 12 de noviembre de 1993 por doña Araceli , en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 29 de julio de 1993, por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual del PGOU de Fuenlabrada, para la obtención de equipamiento singular en el ámbito de actuación II-2 del suelo urbano. El recurso de reposición se había interpuesto porque la recurrente sostenía que no se le había tenido como parte en la Aprobación Inicial de la Modificación Puntual del Plan General, defecto que, según la resolución del recurso, se había subsanado por Acuerdo del Ayuntamiento de Fuenlabrada de 5 de abril de 1992, incluyéndola en la relación de propietarios del documento final; y porque consideraba que era necesario iniciar expediente de declaración de incumplimiento de deberes urbanísticos cuando, según la misma resolución, en la tramitación de la Modificación Puntual del PGOU de Fuenlabrada para la obtención de un equipamiento singular, en el ámbito de la Unidad de Actuación II-2 del Suelo Urbano, contemplada en los artículos 128.1, 126.2 y 114 de la vigente Ley del Suelo y concordantes del Reglamento de Planeamiento, se habían cumplido todos los requisitos establecidos en dichos artículos y la alegación de la recurrente no guardaba relación alguna con la tramitación de la Modificación Puntual del Plan General.

El 18 de marzo de 1994, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fuenlabrada suscribe con doña Araceli Acta de Ocupación y Pago, en la que se reseña que, iniciado el expediente, las partes, de mutuo acuerdo, han consensuado que el pago del justiprecio por la expropiación de la finca registral NUM000 se lleve a cabo mediante adjudicación de terrenos equivalentes, al amparo del artículo 217 del RDL 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, adjudicándose a doña Araceli el aprovechamiento urbanístico para 13,47 unidades urbanísticas (una unidad urbanística es igual a una vivienda de 115 metros cuadrados construidos o 25 metros cuadrados de local comercial) a desarrollar en la finca del Ayuntamiento descrita en el expositivo IV del acta, atribuyéndole una cuota indivisa sobre el derecho de propiedad de la misma del 47,8%, derecho que se materializará en el derecho a 10,50 viviendas y 72,5 metros cuadrados de local comercial, con la obligación de hacer frente la adjudicataria a las cargas de urbanización interior y participar en las de carácter exterior abonando al Ayuntamiento la cantidad de 1.683.750 pesetas al momento de solicitar la licencia de construcción.

La Comisión de Gobierno Municipal adopta acuerdo el 27 de mayo de 1994 por el que se aprueba el acta de ocupación y pago anterior.

El "15 de octubre de 1994" comparece doña Araceli ante el Secretario General del Ayuntamiento de Fuenlabrada, ya en nombre propio y en representación de Esmeralda (en virtud del auto dictado el 11 de octubre de 1994 por el Juzgado de Primera Instancia número 25, de familia, de Madrid, en el expediente de autorización judicial 428/94 ), aclarando que concurrió el 18 de marzo de 1994 como propietaria en pleno dominio de la finca y solo es nuda propietaria de un 58,16% en la nuda propiedad de la finca, perteneciendo el 41,84% restante de nuda propiedad a su hija Esmeralda y el usufructo a doña Marisol y que por escritura otorgada el "30 de octubre de 1994" ha comprado a la citada usufructuaria el derecho que ésta ostentaba, ratificando el contenido del acta de ocupación y pago suscrita el 18 de marzo de 1994, si bien del aprovechamiento urbanístico que se adjudica como justiprecio el 58,16% corresponde a doña Araceli y el 41,84% a su hija Esmeralda .

El "31 de octubre de 1994", doña Marisol y doña Araceli , otorgan escritura pública de compraventa del usufructo vitalicio que sobre la finca registral NUM000 ostentaba la primera, por precio de 1.198.850 pesetas, que declara recibido la vendedora, sin consignarse el pacto expreso contenido en el contrato privado, cual es, la obligación de doña Araceli y Esmeralda de pagar a la demandante el 10% del precio de venta de las viviendas que se les adjudicaran en el edificio que se construyera en el solar que le transmitiera en permuta el Ayuntamiento de Fuenlabrada.

El 12 de diciembre de 1994 vuelve a comparecer doña Araceli ante el Secretario General del Ayuntamiento de Fuenlabrada, en nombre propio y en nombre de su hija Esmeralda , aclarando nuevamente los porcentajes de participación en el sentido de que a doña Araceli le corresponde el porcentaje en el bien entregado por el Ayuntamiento como justiprecio el 16,33%, no el 58,16%, y a Esmeralda el 83,77%, no el 41,84%.

El 17 de marzo de 1995, se suscribe un Anexo al Acta de Ocupación y Pago por el que se aclara la forma de adjudicación de manera que los expropiados a que se refiere el mismo (doña Araceli , por sí y por su hija, y un tercero), ostenten en realidad el 100% de la propiedad del suelo de forma que puedan hacer efectivo el justiprecio recibido, y solo un porcentaje del aprovechamiento total de la finca, resultando que si compran al Ayuntamiento su parte de aprovechamiento de local comercial lo patrimonializarán y lo podrán desarrollar y de no hacerlo quedará aquél de propiedad del Ayuntamiento, con el fin de no impedir a aquéllas que puedan materializar el aprovechamiento recibido en pago del justiprecio.

El 31 de marzo de 1995 se aprueba por la Comisión de Gobierno Municipal el anexo.

SEXTO.- La única prueba practicada, aparte de la documental, fue el interrogatorio de la demandante (en la Residencia donde se encontraba) y de la demandada doña Araceli , ya que los dos testigos propuestos por la demandada no comparecieron a pesar de su citación para el juicio y dicha parte renunció a la prueba testifical.

SEPTIMO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 , recuerda: "(...) que la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio facti, y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de Derecho] (STS de 2 de abril de 2002 ) y que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 del Código civil (...) y que, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (STS de 28 de junio de 2004 )". Pero, sin olvidar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2003 , reiterando la doctrina contenida en la de 17 de mayo de 1997: "La interpretación del contrato -o de cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1.281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 : si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas". Y que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 : "La interpretación contractual tiene como finalidad la investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 ). Aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir, lo que en realidad quisieron las partes al contratar (sentencia de 21 de abril de 1993, que cita las de 20 de abril de 1944 y 14 de enero de 1964 y sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2002 ). La intención común de las partes, de cuya indagación realmente se trata (artículo 1281 del Código civil y sentencia de 2 de febrero de 1975 ), no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato (sentencia de 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el denominado de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código civil (sentencia de 18 de junio de 1992 y sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1996 )".

OCTAVO.- En el supuesto presente el contrato privado de de 14 de febrero de 1994, suscrito por la demandante y las demandadas, una de ellas representada por su defensor judicial por ser menor de edad, tiene unos pactos claros: la usufructuaria vitalicia de la finca se compromete a cancelar el usufructo y hacerlo en escritura pública cuando se lleve a cabo la permuta de la finca registral NUM000 y de otra finca propiedad de un colindante por terrenos de calificación urbana en los que se pueda edificar en las condiciones que permite la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento, para poder formalizar la permuta libre de cargas; y las nudas propietarias se comprometen a satisfacer a la usufructuaria, como contraprestaciones (compensaciones) por la cancelación del usufructo, en el momento en que se otorgue la escritura pública de cancelación de referido usufructo, la suma de 1.500.000 pesetas y, en cualquier momento en que se venda o transmita cualquiera de las viviendas y plazas de garaje, trasteros o locales de negocio que se hayan construido en los terrenos permutados y se adjudiquen a doña Araceli y a Esmeralda como pago por la aportación de la finca, resultante de la permuta con el Ayuntamiento, convenida con una constructora, el 10% del importe obtenido por la compraventa o transmisión.

El Ayuntamiento no permutó las fincas pero las nudas propietarias obtuvieron, mediante la adjudicación consensuada por ellas con el Ayuntamiento, en pago del justiprecio de la finca expropiada, afectada por el Proyecto de Delimitación y Expropiación de los terrenos incluidos en la Unidad de Actuación II 2, sobre el que había recaído aprobación inicial por acuerdo del Pleno Municipal de fecha 10 de noviembre de 1993, exactamente lo mismo que habrían obtenido de haberse llevado a cabo una permuta: la adjudicación de terrenos equivalentes del Ayuntamiento con un aprovechamiento urbanístico para 13,47 unidades urbanísticas; si bien, inicialmente, en el acuerdo con el Ayuntamiento, suscrito sólo un mes después del contrato privado, intervino únicamente doña Araceli .

La cancelación del usufructo se llevó a cabo bajo la forma jurídica de compraventa por precio y se otorgó la escritura pública de compraventa únicamente a favor de doña Araceli , por la sencilla razón de que el defensor judicial de la hija menor había fallecido y no consta que la autorización judicial concedida a aquélla por auto de 11 de octubre de 1994 (Juzgado de Primera Instancia número 25 , de familia, de Madrid, en el expediente de autorización judicial 428/94) alcanzase a la compra del usufructo, consignándose un precio ligeramente inferior a la contraprestación fija reseñada en el contrato privado y sin consignarse la contraprestación porcentual para caso de alquiler o venta de los inmuebles (las viviendas y plazas de garaje, trasteros o locales de negocio) que se construyeran en los terrenos adjudicados por el Ayuntamiento en pago del justiprecio de la finca expropiada y que se adjudicaran a doña Araceli y a Esmeralda como pago por la aportación de tales terrenos convenida con una constructora.

La escritura pública de compraventa del usufructo vitalicio se otorgó, tal y como se había previsto en el contrato privado y en ejecución del mismo, no en ejecución de un nuevo acuerdo, cuando ya había acordado doña Araceli con el Ayuntamiento la adjudicación de los terrenos equivalentes (aprovechamiento urbanístico) en pago del justiprecio y era absolutamente imprescindible para ella consolidar el usufructo, toda vez que el acta de ocupación y adjudicación en pago se había llevado a cabo interviniendo únicamente doña Araceli , como si fuera propietaria del pleno dominio de la finca, cuando sólo tenía un porcentaje inferior al 50% en la nuda propiedad, y no consta que la autorización posterior, conferida a su favor judicialmente, para ratificar por su hija menor de edad el acta de ocupación y adjudicación de terrenos equivalentes propiedad del Ayuntamiento en pago del justiprecio de la finca expropiada, de la que también era nuda propietaria la menor, alcanzase a la adquisición del usufructo.

Es decir, la escritura pública de compraventa del usufructo se otorgó en ejecución parcial de lo acordado en el contrato privado y con el fin previsto en el mismo, cual era, posibilitar que a las nudas propietarias les fueran adjudicados en pleno dominio terrenos propiedad del Ayuntamiento en los que poder edificar a cambio de la finca sometida a expropiación.

Pero el contrato privado preveía dos contraprestaciones a cambio de la cancelación del usufructo en forma jurídica posible, una fija, modificada puntualmente en la escritura pública de compraventa (precio ligeramente inferior), ya satisfecha, y otra porcentual, que si bien no se plasmó en la escritura pública, tampoco se extinguió por novación, ni, desde luego, por cumplimiento de las demandadas.

NOVENO.- No existió complejidad alguna en la adjudicación de los terrenos propiedad del Ayuntamiento, con el aprovechamiento urbanístico correspondiente, en pago del justiprecio de la finca expropiada -cuyo usufructo ostentaba inicialmente la demandante y la nuda propiedad las demandadas-, después del contrato privado de 14 de febrero de 1994, que permita sustentar la tesis de la novación extintiva del contrato privado por la escritura pública de compraventa del usufructo vitalicio.

Lo único que consta es: la existencia de un recurso de reposición interpuesto antes de la suscripción del contrato privado, que se resuelve un mes después (17 de marzo de 1994); un acta de ocupación de la finca objeto de expropiación y adjudicación en pago del justiprecio de terrenos equivalentes, consensuada con el Ayuntamiento por la nuda propietaria de un porcentaje inferior al 50%, al día siguiente de la desestimación del recurso de reposición (18 de marzo de 1994), haciendo valer aquélla la condición de única propietaria del pleno dominio, condición que no ostentaba; las aclaraciones y ratificaciones necesarias por las erróneas declaraciones de doña Araceli y por el fallecimiento, como ella misma reconoce en el interrogatorio de parte, del defensor judicial de la menor, que hizo necesaria la tramitación del expediente de autorización judicial para poder ratificar el acta de ocupación y pago; y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa del usufructo vitalicio en ejecución parcial del contrato privado de compraventa, necesaria para poder obtener las demandadas terrenos del Ayuntamiento en los que poder edificar.

No se revela motivo alguno posterior a la suscripción del contrato privado y anterior al otorgamiento de la escritura pública, que permita presumir la voluntad de las partes de extinguir, al otorgar la escritura pública, los compromisos asumidos en el contrato privado y crear otros nuevos y diferentes, sin perjuicio de la novación modificativa puntual del importe de la contraprestación fija.

Y, desde luego, el objeto del contrato privado no se modificó pues era la cancelación del usufructo, en forma jurídica posible, a cambio de una contraprestación fija y otra porcentual en los términos expuestos. Los motivos por los que se compromete la extinción del usufructo vitalicio de la demandante a cambio de la contraprestación fija y porcentual (la permuta) a cargo de las nudas propietarias, no constituyen el "objeto" del contrato privado y, además, las demandadas obtuvieron lo mismo que pretendían al suscribirlo.

DECIMO.- El artículo 1.204 del Código civil dispone: "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles".

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2002 expone: "Dice la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1980 que "es esencial y característica de la novación la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera, es decir, que a los efectos de ese sustancial cambio obligacional es requisito esencial, para que la novación sea extintiva, la intención de los contratantes, o "animus novandi" de dar por extinguido el contrato primitivo entre ellos existente, decisión ésta que han de declarar expresamente los contratantes como condición indispensable para que la novación se produzca a menos que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles entre sí, conforme tiene establecido la jurisprudencia de este Tribunal (sentencias, entre otras, de 9 de abril de 1957, 27 de mayo y 3 de octubre de 1959, 11 febrero de 1959, 22 de enero y 26 de junio de 1970 y 6 de enero de 1976 ) que la novación nunca se presume y debe constar expresamente, exigiendo su concepto la creación de una relación obligatoria nueva, tan dispar y distante de la que altera que sea con ella incompatible, pues la novación entraña la sustitución o cambio de un convenio obligacional por otro, lo que presupone la subsistencia de una obligación reemplazada por otra debiendo aparecer de los términos del acto, con toda claridad, la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque no siempre sea preciso esta constancia expresa ya que el citado artículo 1204 del Código sustantivo admite al lado de la manifestación expresa de la voluntad de novar, la que cabe deducir de las incompatibilidades entre las convenciones, pues las simples modificaciones accidentales que sin alterar la esencia de una obligación preexistente, se introduzcan en ella no producen el efecto de extinguir por novación"; doctrina jurisprudencial que se mantiene inalterada, así la sentencia de 29 de enero de 1999 dice que "la novación presupone sobre la base de una obligación preexistente, crear otra nueva dispar, así como la voluntad de novar (sentencia de 24 de febrero de 1984 ) y la facultad de determinar o establecer si se dan los requisitos de la novación, prescindiendo de la discusión doctrinal sobre si cabe la distinción entre extintiva y modificativa o sólo existe aquella, es facultad de la instancia (sentencias de 12 de febrero, 20 y 28 de marzo, 4 de junio y 20 de octubre de 1985, 26 de enero de 1986 ) de manera que la incompatibilidad de que habla el artículo 1204 ha de ser apreciada por el Juzgador de instancia atendiendo a las circunstancias de cada caso (sentencia de 16 de febrero de 1983 )".

La escritura pública de fecha posterior al documento privado no provoca, por ese solo dato temporal, la novación contractual, ni extingue, en consecuencia, la obligación contenida en el primer documento.

Y es que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008 : "(...) es poco razonable entender que un documento de fecha posterior a la de otro, por esta sola circunstancia deja sin efecto al anterior; ni lo dice el Código civil, ni las sentencias de esta Sala que como contraste aportan los recurrentes. Lo que tales resoluciones admiten es que en las relaciones jurídicas de las partes hubo una novación extintiva por el otorgamiento de escritura pública posterior (caso de la sentencia de 23 de enero de 1992 ) o no la hubo pese a aquel otorgamiento (caso de la sentencia de 10 de julio de 1986 ). En otras palabras, se indagó en cuál fue la voluntad de las partes, no se atendió sólo a la fecha de los documentos para dirimir el problema planteado".

El contrato privado suscrito por las partes el 14 de febrero de 1994 no es incompatible con la escritura pública porque ésta es ejecución parcial del compromiso adquirido en el primero y la interpretación que hace el juez de primera instancia del documento privado y escritura pública, entendiendo que de ésta no se deduce novación extintiva de aquél (novación propia regulada en el artículo 1.204 del Código civil /extinción de la obligación mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazarla), es conforme con las reglas establecidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código civil . Y tampoco existe declaración terminante en la escritura pública de que las obligaciones asumidas por las partes en el contrato privado queden extinguidas y sustituidas por las contenidas en la escritura pública.

UNDECIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Araceli y doña Esmeralda , representadas por el Procurador doña Esmeralda Gonzalez Garcia del Rio, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Madrid (juicio ordinario 1.313/03) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución, es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.