Sentencia Civil Nº 293/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 319/2004 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 319 de 2004

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Villarreal

Juicio Ejecución Titulo no Judicial número 297 de 1993

Tercería de mejor derecho

SENTENCIA NÚM. 293 de 2005

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

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En la Ciudad de Castellón, a dos de junio de dos mil cinco.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiséis de enero de dos mil cuatro por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Villarreal en los autos de Juicio de ejecución Títulos no Judiciales seguidos en dicho Juzgado con el número 297 de 1993.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Roberto, representado por el/a Procurador/a D/ª Concepción Motilva Casado, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. Roberto, y como apelado, Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el/a Procurador/a D/.ª Inmaculada Tomás Fortanet y defendido por el/a Letrado/a D/ª. Vicente García- Arquimbau Pérez de Heredia.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando la demanda formulada por la representación del Banco Exterior de España, S.A. debo declarar y declaro el mejor derecho del Banco Exterior de España, S.A. con preferencia al crédito del ejecutante demandado Roberto, condenando a todos los demandados Roberto y Nuria a estar y pasar por estas declaraciones, y a reconocer al Banco Exterior de España, S.A. el mejor derecho sobre las fincas registrales NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 inscritas en el Registro de la Propiedad número 1 de Nules, con imposición de las costas del presente procedimiento a Roberto.- Líbrese...- Contra esta ...".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Roberto, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se revoque en todas sus partes la sentencia que ahora se recurre y absuelva a los demandados de tercería de mejor derecho de cuanto pedimentos se dicen en la demanda y se recogen en la sentencia, estimando todas o algunas de las excepciones que han sido opuestas, declaro igualmente ser de la responsabilidad de la demandante la indemnización por costas que legítimamente mi parte reclama en este procedimiento de tercería. Y por un otrosí digo, se solicitó se admitieran los documentos que se adjuntaban.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso con expresa imposición de costas al recurrente, y por un otrosí digo se opuso a la presentación de documentos por la parte apelante y por un segundo otrosí digo, se acompañaban unos documentos al escrito de oposición.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 12 de noviembre de 2004 correspondió su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2004 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y se devolvieron los documentos aportados a la representación procesal de ambas partes, y por Providencia de fecha 25 de mayo de 2005 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 de junio de 2002005, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se dirán.

PRIMERO.- Recurre Don Roberto la sentencia que, estimando la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por Banco Exterior de España, S.A., declaró el mejor derecho del tercerista sobre las fincas registrales NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 inscritas en el Registro de la Propiedad número 1 de Nules. Y para alcanzar su pretensión de que se desestime la petición de la promotora de la tercería, invoca en esta alzada las causas de oposicion que en la instancia adujo sin fortuna, amen de otras que entonces ni siquiera sugirió y que, como las primeras, debe ser ahora rechazadas.

SEGUNDO.- Como acabamos de decir, las varias alegaciones en que se fundamenta el recurso, algunas expuestas ahora por vez primera, merecen una respuesta negativa de la Sala.

1. Nada dijo en la instancia el ahora recurrente sobre la falta de personalidad de la demandante, pues se limitó a contestar a la demanda formulada por Banco Exterior de España S.A, que es la mercantil reseñada a lo largo del proceso como promotora del mismo y también a cuyo favor la sentencia reconoce el mejor derecho pretendido.

Es en el escrito de interposición del recurso cuando se trae por primera vez a colación una pretendida falta de personalidad del tercerista y la, al parecer correlativa, caducidad del poder del procurador del demandante.

Recordemos que la demanda de tercería la interpuso el citado Banco y que a su favor se ha dictado la sentencia, por lo que no podemos apreciar la invocada falta de personalidad. Cuestión distinta y forzosamente ajena al recurso es que haya sido en la actualidad absorbido por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., como bien dice el recurrente y que, por ello, sea el BBVA SA el sucesor de los derechos de aquel demandante. Pero nada de ello se refleja en las actuaciones sobre las que se proyecta nuestra función revisora de tribunal de apelación y, en todo caso, será en la fase de ejecución y cumplimiento de la sentencia donde habrá de traerse a colación dicho cambio, como ya se ha hecho, según es de ver en los autos, pero una vez dictada la sentencia objeto del recurso y por ello delimitadora en el tiempo de nuestra tarea de fiscalización de su ajuste a derecho.

2. Tampoco apreciamos la extemporaneidad en la formulación de la pretensión, que el recurrente deriva del articulo 1533 LEC 1881, bajo cuya vigencia se ha tramitado el pleito en la instancia.

El párrafo tercero del artículo 1533 citado dispone, sobre las tercerías, que si fuere de mejor derecho, no se admitirá después de realizado el pago al acreedor ejecutante. En el presente caso, análogo al analizado por la STS de 29 de abril de 2002 (RJ 20025110) no ha sucedido tal cosa, pues aquel ejecutante ha licitado, ha sido el mejor postor y no ha adquirido la propiedad de los bienes, es decir, no se le ha realizado el pago. Distinto es el caso de si, no habiendo postores, se produce la adjudicación de bienes como forma de pago (sentencia de 25 de enero de 1993 [RJ 1993359], que es citada por la de 13 de febrero de 1995 [RJ 1995847]): en tal caso, al ejecutante se le adjudican los bienes como forma subsidiaria del pago en dinero. Por el contrario, si es una subasta, ésta no produce el inmediato pago al acreedor ejecutante y así lo entendemos. En consecuencia, no acreditado el pago al ejecutante opuesto a la tercería y ahora recurrente con anterioridad al mes de abril de 1996 en que se promovió la tercería, no entendemos que la misma haya sido extemporánea.

3. Invoca el apelante derechos fundamentales, cuales son el de tutela judicial y el de igualdad ante la ley (art. 24 y 14 CE) para intentar obviar que, precisamente con arreglo a la ley y a la jurisprudencia que articulan positivamente los derechos básicos invocados, su título de crédito carece de preferencia frente al esgrimido por el tercerista, con arreglo al articulo 1924 y doctrina legal que lo interpreta.

Es sabido que la tercería de mejor derecho tiene por finalidad, dentro de los derechos de crédito o personales, propiciar la operatividad de las normas sobre preferencia crediticia en orden a fijar en caso de yuxtaposición de varios créditos sobre una misma cosa cuál ha de ser satisfecho en primer lugar. Preferencia que, al margen de otras connotaciones por razón de naturaleza o constitución, suele encauzarse al compás de la prioridad temporal de su nacimiento, como remedo del clásico prior tempore potior iure (STS 10/10/96 -RJ 19967552-).

En el presente caso, la confrontación entre los créditos debe hacerse entre la póliza de crédito suscrita por el Banco tercerista y de la que nace su condición de acreedor con derecho de crédito que se viene teniendo de mejor derecho y la letra de cambio esgrimida por el recurrente. Sucede que, datada la póliza en el día 28 de enero de 1993, fue practicada la liquidación el día 22 de noviembre de 1993 (folio 20 ) y verificada la misma y su corrección por fedatario público el día 23 de noviembre de 1993 (folios 16 al 19). Como tiene dicho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (entre las mas recientes, ver la STS de 7 de mayo de 2003 (RJ 20033750) "Hay que tener en cuenta que tratándose de créditos sin privilegio especial que constan en escritura publica, a los que se equiparan los documentos intervenidos por Corredor de Comercio Colegiado (sentencias de esta Sala 6 de junio de 1996 [RJ 19964821] y las que en ella cita de 21 de septiembre de 1984 [RJ 19844301], 3 de noviembre de 1989 [RJ 19897845], 5 de diciembre de 1991 [RJ 19918917] y 22 de marzo de 1994 [RJ 19942567]), a tenor del precepto señalado como vulnerado por la parte recurrente, la preferencia entre sí se determina por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras, o en este caso, las pólizas mercantiles; ahora bien, para la concreción de esa fecha hay que tener en cuenta determinadas circunstancias que en ocasiones no vienen expresadas en el título, como es la determinación desde cuando el crédito que tiene el tercerista ha de entender que es de líquido y exigible; por lo que a este respecto, la doctrina de esta Sala ha distinguido las pólizas de préstamo, de las de crédito (Sentencias de 30 de junio de 1994 [RJ 19945995], 30 de octubre de 1995 [RJ 19958351] y 18 de febrero de 2002 [RJ 20024142]), sosteniendo respecto a las primeras, que la fecha de su liquidez hay que referirla a la fecha del título, dada la propia naturaleza del negocio, el préstamo, que supone la entrega de una cantidad determinada de dinero, que ha de ser devuelta en determinados plazos, con un interés también previamente establecido, por lo que no hay duda sobre la liquidez de la cantidad exigible; cuestión distinta, se contempla en las pólizas de créditos, supuesto en los que la liquidez se fija al cierre de la cuenta, en atención a que la suscripción de estas clases de póliza, supone para el acreditado, la concesión de un crédito hasta determinada cantidad, de la que podrá disponer de acuerdo a sus necesidades, por lo que la cuantía de la deuda no está en ningún caso determinada en el momento de suscripción de la misma, ya que su cuantía depende del uso que el acreditado haga de su crédito, por lo que necesita de una liquidación al cierre de la cuenta, y es la fecha de esta, la que determina la preferencia, porque es cuando la deuda puede entender que es líquida.".

Pues bien, es clara la preferencia del crédito de la entidad tercerista si se tiene en cuenta que, fijada la fecha a que la misma ha de atenerse en el día 23 de noviembre de 1993 en que el Corredor de Comercio verificó la corrección de la liquidación, la del derecho del demandado recurrente ha de establecerse en el día 7 de diciembre de 1994 en que se dictó Sentencia de remate (folio 72) en el juicio ejecutivo promovido con base en una letra de cambio de vencimiento el día 31 de diciembre de 1992. Y no se diga que se ha produce vulneración alguna de derechos constitucionales por ello, pues es fácilmente explicable que la verificación de la preferencia de la letra de cambio, requiera la intervención judicial y la fiscalización de la razón del crédito que representa. Ni favorece los intereses del actor el que la falta de timbre correcto en la cambial retardara su ejecución al cerrar el acceso a la vía ejecutiva, única limitada en tales casos por el art. 37 LITPyAJD, que no obsta a la reclamación del crédito en vía ordinaria.

4. Se aduce ahora por vez primera la falta de litis consorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la pretensión del tercerista contra todos contra quienes el recurrente, a la sazón ejecutante, dirigió su demanda (Arrendamientos Burriana S.A., Augusto y Doña Trinidad) y solamente contra la Sra. Nuria.

Ciertamente, como decíamos en nuestra sentencia núm. 29 de 8/2/99 "el art. 1539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881, aplicable al caso) dispone que "las tercerías se substanciarán con el ejecutante y el ejecutado". Por consiguiente la posición de contradictor, cuando de la demanda de tercería de mejor derecho se trata, la ostentan necesariamente el ejecutante y el ejecutado en el proceso principal de ejecución, sin que ninguno de ellos pueda faltar al llamamiento y así la falta de alguno produce la anómala constitución de la relación procesal, de suerte que habrá de prosperar la excepción de litisconsorcio necesario. Así lo entiende diversa jurisprudencia menor, entre la que cabe citar las SS. de las Audiencias Provinciales de Valencia y Pontevedra de 23/1/92 y 12/3/98. Como dice la primera de las Sentencias citadas, el art. 1539 citado establece un litisconsorcio pasivo necesario por determinación de la Ley, porque lo que mantiene el precepto es que puedan estar presentes en el proceso de tercería las personas a quienes, necesariamente, ha de afectar la resolución o sea el que pretende cobrar y aquel que, de prosperar la acción ejecutiva, sufrirá un menoscabo patrimonial, por reunir en su persona la calidad de demandado y de sujeto pasivo del embargo, sin perjuicio de que, una vez demandado, pueda no personarse, como acontece, frecuentemente, en la práctica por considerar que no le afectará la sentencia o por serle indiferente el resultado del Fallo".

Pero en el presente caso la resolución de la cuestión relativa a la falta de litisconsorcio pasivo ahora esgrimida por vez primera no puede hacerse prescindiendo de cual es la finalidad del tercerista y las consecuencias de una estimación de su pretensión, pues podrá apreciarse el defecto denunciado si resulta que la sentencia dictada puede afectar a los terceros no traídos al proceso. Y forzosamente ha de responderse negativamente a esta cuestión: el Banco tercerista pretende que se declare su derecho mejor que el del ejecutante Don Roberto sobre las fincas embargadas a la demandada por éste Doña Nuria, por lo que habremos de concluir que ha sido suficiente para la correcta formación de la relación jurídico procesal que la pretensión del tercerista se haya hecho valer frente a estos dos, pues superfluo y carente de utilidad hubiera sido llamar al proceso a otros deudores del ahora recurrente Sr. Roberto, a los que para nada afectaría el mejor derecho (ya constatado) del tercerista sobre las fincas trabadas a Doña Nuria.

No cabe, por lo tanto, apreciar la falta procesal alegada.

TERCERO.- La desestimación del recurso que es consecuencia de los anteriores razonamientos conlleva que se impongan a los recurrentes las costas de la alzada (art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Roberto y Dª Nuria contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villarreal en fecha 26 de enero de 2004, en autos de Juicio de ejecución de Título no Judicial seguidos con el número 297 de 1993, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos al apelante las costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.