Sentencia Civil Nº 293/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 101/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00293/2008

SENTENCIA Nº 293/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION 101 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veinte de octubre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 532 /2006, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES, Rollo 101 /2008 , entre partes, como Apelante D. Carlos Manuel representado por el Procurador de los Tribunales D. JESUS VAZQUEZ TELENTI, y bajo la dirección letrada de D. JESUS BORDAS VARGAS, y como Apelados D. Magdalena , Lucía , Lorenza y Carlos José representados por el Procurador de los Tribunales Dña. ANGELES FEITO BERDASCO, y bajo la dirección letrada de Dª OLGA SANTOVEÑA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha doce de diciembre de dos mil siete cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Victor García Tamés en nombre y representación de Carlos Manuel , contra Magdalena , Lucía , Lorenza y Carlos José , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición , en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de octubre de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que impugna el actor desestima su demanda en la que acumula dos acciones, reivindicatoria de una franja de terreno que se dice usurpada, así como negatoria de servidumbre en relación con puerta abierta en una cuadra de los demandados y que, afirma, da acceso al terreno de su propiedad. No ejercita acción de deslinde.

Son motivos de la impugnación que se asienta en el error en la valoración de la prueba, la suficiencia de la documental que presentó el actor para la identificación del terreno, así como que se acreditó la actuación unilateral de los demandados en la apropiación del terreno. Señala también la vulneración de los arts. 24 de la Constitución y 218 LEC por contener la resolución un pronunciamiento sobre la extensión del terreno que corresponde a los demandados.

SEGUNDO.-Primera dificultad que tiene la estimación de la demanda es que la reivindicatoria que se ejercita se refiere a una extensión de unos 65 metros cuadrados aproximadamente que sitúa "en la citada huerta de 10 áreas y 90 centiáreas". El problema manifiesto es que al no haber ejercitado la acción de deslinde, el hecho de no acreditarse mínimamente por prueba adecuada la situación de ese terreno impide la inequívoca individualización de lo reivindicado, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del TS, como con toda corrección señala la sentencia impugnada. Pero es que la acción negatoria de servidumbre se ve directamente afectada también por tal circunstancia, ya que la cuadra en donde se dice abierta una puerta da acceso a una franja de terreno que debería probarse pertenece al actor, para que pudiera tener el éxito apetecido por el recurso.

TERCERO.- Aquella primera conclusión relativa a la falta de identificación del terreno que se reivindica sería ya suficiente para desestimar la apelación atendiendo al fondo de la cuestión planteada. Pero aún puede añadirse que los datos que figuran en las escrituras públicas descriptivos de cabida o extensiones de las fincas a que se refieren no dan fe de tal realidad, como tiene establecido el TS en numerosas sentencias, al obedecer generalmente a circunstancias reseñadas por estos titulares y que el fedatario correspondiente se limita a recoger como tales manifestaciones pero sin otra dimensión. Las dos fincas colindantes, como admiten ambos litigantes y acreditan los dos títulos, se encontraban abiertas y sin separación hasta que los demandados colocaron la valla metálica. Otro motivo más para que la acción inicial hubiera debido ser la de deslinde no ejercitada. Y en cualquier caso, debe citarse el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para concluir que es a la parte actora a quien corresponde probar los hechos de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, en el presente caso hasta dónde alcanza la propiedad de la finca que describe en su demanda. Pues bien, por no aportarse ni siquiera llegó a unirse un informe pericial de naturaleza casi imprescindible cuando el litigio versa sobre cabidas, colindancias, titularidades o servidumbres para interpretar algunos extremos, ubicar las descripciones sobre el terreno, aportar en definitiva a quien tiene que resolver un mecanismo de claridad en los abstractos términos de las escrituras y del Registro de la Propiedad. Es en sentido estricto la plena falta de prueba la que debe conducir a lo que resolvió ya la sentencia de instancia, es decir a desestimar ambas acciones.

CUARTO.- Pero es que si vamos al defecto procesal de incongruencia con que concluye el recurso, se dice que en la sentencia consta un pronunciamiento relativo a la extensión propiedad de la parte demandada cuando nunca debió así recogerse al ser una sentencia desestimatoria de la demanda. Con ser cierto el hecho de que en uno de los fundamentos de derecho puede leerse "debe entenderse que ésa es la extensión perteneciente a la parte demandada" (se refiere a 65 metros), hay que señalar que no se encuentra en la parte dispositiva de la sentencia, razón por la cual, al tratarse de un pronunciamiento dicho "al pasar" (ob iter dicta), no puede olvidarse que lo que determina la cosa juzgada es el contenido del fallo, en el presente caso la desestimación de las acciones reivindicatoria y negatoria de servidumbre, y no aquella frase sin trascendencia de cualquier otra dimensión. Si el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo permite (ese sí podrá ser el esencial escollo), podría accionarse por la parte actora en defensa de otros posibles contenidos.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas, de acuerdo con el art. 398 LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.