Sentencia Civil Nº 293/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 566/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00293/2008

SENTENCIA Nº 293/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 566/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a 17 de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 874/2007, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 566/2008, en los que aparece como parte apelante MUTUA GENERAL DE SEGRUROS representado por el procurador Dña. ESTEHER PEREZ PAVO, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS HERRERA PACHECO, y como apelado D. Jose Ignacio representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO LENA MARIN, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte sentencia por la que se condene a Don Jesús María y a la Compañía de Seguros Mutua General de Seguros a pagar a D. Jose Ignacio la cantidad de 50.741,62 ?, todo ello más intereses, que para la Compañía de Seguros serán los del artículo 20 de la Ley e Contrato de Seguros y con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Calatayud Rodríguez, en nombre y represenación de D. Jose Ignacio , frente a D. Jesús María , representado por el Procurador Sr. Bueno Felipe, y MUTUA GENERAL DE SEGUROS, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Sra. Pérez Pavo, CONDENO solidariamente a D. Jesús María y MUTUA GENERAL DE SEGUROS, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a D. Jose Ignacio la cantidad de 40.126,08 ? más los intereses del artículo 20 LCS en relación a la entidad aseguradora, intereses que se calcularán sobre un base inicial de 40.126,08 ? y siendo término final el 19 de junio de 2007.

Téngase en cuenta que la entidad aseguradora codemandada ya ha procedido al pago de parte del principal objeto de la condena al haber consignado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz (Expediente de Consignación Judicial nº 497/2007 ), y a disposición del demandante, la cantidad de 20.191 ,20 ?.

No ha lugar a hacer imposición de costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación parcial de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se condene a los demandados al pago de 21.833,74 euros, más los intereses del art. 20 de la ley de contratos de seguro de 19 de Junio del 2007 , manteniéndola en el resto, sin imposición de costas.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que la sentencia ha incurrido en error de valoración de la prueba y aplicación del derecho de los siguientes cuestiones: a determinar el importe del factor de corrección por incapacidad permanente parcial para la ocupación habitual, valorado en 8940,26 euros; al admitir los gastos de transporte por importe de 2100 euros; al admitir los gastos de limpieza del domicilio de por importe de 2100; y al admitir como lucro cesante derivado del ingreso dejado de percibir por trabajo personal por importe de 5152,08 euros.

Cuarto.- Sostiene la recurrente que no existe incapacidad permanente indemnizable, por cuanto que la lesionada no tiene acreditada la existencia de resolución del INSS por la que se la reconozca permanentemente incapacitada parcialmente para el desarrollo de su trabajo habitual de vigilantes de seguridad ni prueba acreditativa de que, al margen de su trabajo, desempeñase, virtualidad algún otro tipo de trabajo o actividad lúdica, deportiva, etc.

Tal argumento es inaceptable como motivo de recurso por cuanto supone de contradictorio frente a otras opiniones de la recurrente: "En efecto, podemos compartir el criterio que sostiene la juzgadora de instancia, en el sentido de que la incapacidad permanente en el ámbito del derecho de la circulación constituye un concepto más amplio que en el ámbito del derecho de trabajo... en el que se requiere que el accidente haya ocasionado secuelas permanentes irreversibles que limiten parcialmente el desempeño de actividades ocupaciones habituales"; así pues es el propio recurrente quien acepta que la incapacidad ahora valorada nada tiene que ver con la percepción que se tenga del problema desde el punto de vista laboral. Dicho lo anterior y aceptado que el perjudicado sufre como consecuencia del accidente una minusvalía psico física de 19%, es claro que no se precisa de declaración ninguna especifica de incapacidad laboral emitida por el INSS.

Y en cuanto a la falta de acreditación de que el lesionado habitualmente realizaba otras actividades distintas a la estrictamente laboral -planteamiento ciertamente pueril-, es evidente que tal prueba no es exigible sobre actividades concretas; es impensable que la vida de un ciudadano se pueda limitar hasta el extremo de no desarrollar más actividad que la estrictamente laboral: aparecer en el punto de trabajo para comentar este, seguir en el durante toda la jornada laboral y finalizar en el mismo punto del inicio, donde comenzará la jornada del día siguiente. Por ser notorio que ese régimen de vida sería inviable e inaceptable es por lo que carece de necesidad la prueba de que el lesionado sigue otro bien distinto; otro en el que necesita realizar traslados físicos, alimentarse, vestirse, asearse.., y en algunos casos incluso hacer algo de deporte o simplemente caminar. Y en todo caso lo determinante es que el informe médico forense obrante al folio 253 señala expresamente que la secuelas padecidas ocasionan una limitación en algunas de las actividades habituales de la vida diaria; es cierto que no las específica pero sí se refiere a ellas como las generalmente propias de la vida diaria; y aunque tampoco señala concretamente cuáles son la directamente afectadas sí asegura que alguna hay, luego es claro que la limitación se produce realmente.

Tomando la cuestión desde otro punto de vista la recurrente alega que carece de lógica y equidad la regla proporcional seguida por la juez de instancia para fijar el importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial, olvidando además que la legislación laboral exige que la incapacidad alcance un límite mínimo del 33%.

La segunda cuestión, el límite mínimo del 33% como base de una posible calificación laboral de incapacidad, es cuestión ya resulta con lo antes expuesto con fundamento en consideraciones prácticamente también admitidas por la recurrente: que el ámbito laboral no es en el que ahora nos estamos moviendo.

En cuanto a la primer cuestión: carencia de lógica y equidad en la regla de proporcionalidad aplicada por la juzgadora de instancia -sí a 33% de discapacidad corresponden 15.527,82 euros, a 19% corresponderán X- la recurrente no consigue evidenciar ni la falta de equidad ni la falta de lógica en la solución adoptada por la juzgadora de instancia al tomar a título orientativo la cuantía previamente fijada para un determinado grado de minusvalía, aplicándola en proporción en el caso de otro inferior, que es el que debe contemplar según ya antes razonamos, puesto que le faltan datos normativos complementarios que permitiesen hacer la valoración en concreto, objetivamente.

Este motivo recurso debe ser por tanto rechazado.

Quinto.- Los gastos de limpieza no han sido acreditados como necesarios, en opinión de la recurrente; nos dice que ha bastado para aceptarlos como ciertos las manifestaciones de una testigo, la limpiadora, tan escasamente imparcial y poco objetiva. En cambio, añade, no se valora la pericial emitida en juicio del doctor Balbino , quien de forma tajante y concluyente señaló que "las lesiones sufridas en el accidente, consistentes en hernias discales, en modo alguno podían impedir al demandante la realización de las tareas domésticas -barrer y fregar el suelo, y lavar la vajilla-por ser labores muy sencillas y que no requiere especial esfuerzo físico".

A juicio del Tribunal este motivo de recurso es absolutamente inaceptable; primero por qué ya en la sentencia impugnada se advierte toda un cúmulo de razones por el que se entiende que debe ser admitida como válida la testifical que presta la limpiadora, de la que expresamente dice: "ha resultado convincente y coherente con la valoración que arrojan las demás pruebas practicadas en el procedimiento, sin que se haya puesto de manifiesto circunstancias que puedan afectar a la imparcialidad de dicha testigo"; -igual que ocurre ahora, en el recurso- con ello quedaría prácticamente zanjada la cuestión si no fuese porque la sentencia no refiere mención alguna al informe médico que cita la recurrente. A este respecto, el Tribunal entiende que la juzgadora de instancia obró cuerdamente al no tenerlo en cuenta, aunque debiera haber dado razones del porque, de otra parte evidente; por qué la juzgadora de instancia posiblemente conoce, como el Tribunal conoce desde luego, que la problemática que plantea la hernia discal a quien la padece no sólo se produce con la realización de importantes esfuerzos físicos; es más, incluso careciéndose de conocimientos técnicos suficientes, no parece aventurado asegurar que lo verdaderamente perjudicial ante la hernia discal son la carga de peso y la flexión de la columna vertebral, no el esfuerzo físico en general, que puede realizarse sólo con los brazos, o sólo por la piernas y otras partes del cuerpo sin que, por muy duro que sea, tenga repercusión sobre la columna. Consecuentemente, los elementales trabajos domésticos, que como es sabido imponen una especial y duradera posición de flexión a la columna son precisamente los que en mayor medida están proscritos si se quieren evitar las molestias que como consecuencia de las hernias sufre el paciente.

Así es que también este motivo de recurso debe ser rechazado.

Sexto.- Alega la recurrente que en la sentencia no se menciona la clamorosa contradicción existente entre la declaración del actor, que mantiene haber viajado a Madrid para visitar a sus hijos, y la del taxista, que declara que los viajes se realizaban para visitar medidas en la capital de España. Ésta afirmación es rigurosamente inexacta; se dice en la sentencia (folio 343, dato (3) del párrafo segundo): " todos esos gastos no pueden considerarse como necesarios y directamente causados por el accidente de circulación desde el momento en que los viajes eran realizados no para acudir a un trabajo o a una cita médica sino para realizar visitas a sus familiares".

Dice la recurrente también que el lesionado podía haber utilizado medio de transporte más económicos del taxi; también esta cuestión está tocada en la sentencia (folio 343, dato (2) del párrafo segundo): "no parece aceptable que el demandante continuase utilizando dicho medio de transporte durante toda su convalecencia cuando también podría haberse planteado la posibilidad de realizar estos viajes en medio de transportes alternativos y más asequibles"

Precisamente son los aspectos que denuncia la recurrente como no tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia los que determinaron que está redujese en un 50% de lo reclamado el importe de la indemnización debida por este conceptos.

Respecto de este mismo motivo de recurso finaliza alegando la recurrente que el lesionado siguió utilizando el taxi incluso después de tener reparado su vehículo, no obstante decir en la demanda que los viajes en taxi obedecieron a que su vehículo se encontraba en reparación. También alega que si los viajes no eran necesarios ni venían causados por el accidente de circulación, según dice la sentencia, no procede fijar indemnización por dicho conceptos. Evidentemente, la recurrente pierde de vista -con independencia de la fórmula que con poco acierto se emplea en la demanda para referirse a una cuestión meramente tangencial y en nada crucial; porque no se reclama exclusivamente el importe de la utilización del taxi durante el tiempo de inuutilización del vehículo propio- que la reclamación que se plantea no viene fundada en la paralización del vehículo, sino en la realización de unos traslados que no podía efectuar por si sólo dada su situación de incapacidad y de molestias subsiguientes al padecimiento que sufría. Interesa señalar aquí que el lesionado disponía de vehículo propio para poder realizar los desplazamientos que tuviese por conveniente y que esta posibilidad le fue truncada tanto por los daños personales que le produjo el accidente como con la inutilización de su vehículo durante todo el tiempo en que éste permaneció en reparación, y que no se acomoda a los postulados de la buena fe discutirle al perjudicado su derecho a visitar a sus hijos por el hecho de que un accidente de tráfico le hubiese privado de la posibilidad de hacerlo libremente cuando gusta se y utilizando medio de transporte propio. Ello también viene a cuento respecto de la denunciada tácita de una supuesta incongruencia en la sentencia; sólo supuesta por qué, aunque la redacción pueda tenerse por poco afortunada, lo cierto es que viene a reconocer, como antes decíamos, que el derecho del lesionado a visitar a su familia o a su médico, que tanto da, no se puede ver disminuido por el hecho de que un accidente de tráfico le haya privado de la posibilidad de hacerlo mediante el traslado en su propio vehículo y por él mismo conducido; de otra parte es absolutamente cierto que de todos los gastos originados por el traslado ninguno puede considerarse necesarios -porque sólo costa que se realizan por propia voluntad libre, no condicionada por necesidad ninguna- ni directamente causados por accidente de circulación -porque el accidente de circulación no originó directamente estos gastos-. Resulta así que la sentencia no es incongruente en ninguno de los extremos referidos.

Séptimo.- Discute la recurrente, por último, la aceptación en la sentencia de la condena al pago de lucro cesante. Sostiene que éste no es debido por dos razones: la primera, que el demandado solicitó en primer lugar la aplicación del coeficiente corrector del 10% sobre el importe debido por incapacidad temporal y por eso debe darse preferencia a esta pretensión sobre la segunda: el abono de lucro cesante; la segunda, que lucro cesante no se ha acreditado suficientemente, ni en cuanto a su importe ni en cuanto a que, tratándose de obras extraordinarias pérdidas, la empresa se las hubiera ofertado durante el tiempo de incapacidad laborar temporal.

Ambas cuestiones se encuentran resueltas en la sentencia, a juicio de este Tribunal, con acierto.

Sostiene la sentencia impugnada, y la recurrente no lo discute, que resulta incompatible solicitar a un mismo tiempo el pago del lucro cesante y la aplicación del factor de corrección. A partir de aquí, justifica su decisión, en favor de estimar la pretensión de abono del lucro cesante en la sentencia del TC de 29 de junio del 2000 , en la que se estableció que el daño económico indirecto (lucro cesante) no necesariamente es igual en todos los perjudicados por accidentes de circulación, de modo que debe permitirse la prueba de la existencia de un lucro cesante de importe concretó y aplicarse este en lugar del coeficiente corrector, previsto para cubrir los supuestos de lucro cesante de cuantía abstracta como complemento de alba de modo previsto para los casos de incapacidad temporal.

Y en cuanto a la probanza de la existencia de lucro cesante, a la sentencia impugnada específica, sin que la recurrente lo desdiga, que con la documental aportada a las actuaciones como bloque número 9º de la demanda -folios 30 a 62- se pone de manifiesto como el lesionado sufrió una merma en sus ingresos mensuales de 644,01 euros de media por la falta de realización de obras extraordinarias durante el periodo que permaneció de baja laboral; confirmando se está perdida por el hecho de que, una vez reincorporado al trabajo volvió a producirse un incrementos significativo en sus ingresos -hay que pensar que como consecuencia de la realización de horas extraordinarias, puesto que la sentencia recurrida sólo lo da a entender y el recurrente no lo discute).

Así pues tan poco éste motivo de recurso puede ser estimado.

Octavo.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. .

Fallo

Desestimado el recurso de apelación planteado por y MUTUA GENERAL DE SEGUROS, SOCIEDAD MUTUA A PRIMA FIJA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia dictada en los autos del Procedimiento Ordinario nº 874/07, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando integramente la resolución recurrida, haciendo expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que

pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150,000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(arts. 466 y 477 de la LEC ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.