Sentencia Civil Nº 293/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 275/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00293/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7030811 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 275 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1415 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: REVECAMAR, S.L.

Procurador: BLANCA BERRIATUA HORTA

Contra: DRAGADOS

Procurador: NICOLAS MUÑOZ RIVAS

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de junio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante Revecamar, S.L., y de otra, como demandado-apelado Dragados, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19, de Madrid, en fecha dos de noviembre de dos, mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Blanca Berriatúa en nombre y representación de REVECAMAR S.L, debo condenar y condeno a DRAGADOS S.A. representada por el procurador don Nicolás Muñoz Rivas a abonar la cantidad de veintiocho mil seiscientos cincuenta y nueve euros con ochenta y seis céntimos (28.659,86 euros) sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de abril de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de junio de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la mercantil Revecamar S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquella contra Dragados S.A. -posteriormente denominada "ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A."- frente a la que interesaba que fuese condenada al pago de la cantidad de 43.631,84 €, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en el impago de parte de una factura y de las retenciones practicadas con ocasión de las obras que la actora ejecutó para la demandada en 76 viviendas Promopinar. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba y omisión de intereses. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la apreciación por la sentencia de la defectuosa ejecución de la obra realizada por la actora, acogiendo las alegaciones de la demandada en el sentido de deducir del importe principal reclamado en la demanda -43.631,84 €- el importe de la factura 92/2004, del 5% de las certificaciones de obra (6.785,70 €) y compensando la diferencia con los gastos correspondientes a las dos facturas que hubo de satisfacer la demandada para abonar la reparación de lo defectuosamente ejecutado a otras empresas, se alza la recurrente alegando la indeterminación de los defectos que se esgrimen de contrario para justificar el impago de la obra contratada.

Alegación que se rechaza considerando que, tanto de la prueba documental obrante en autos (folios 120 y siguientes de las actuaciones) como de la testifical practicada consistente en el interrogatorio del arquitecto que intervino tanto en la redacción del proyecto como en la dirección de la obra, D. Benedicto , como del aparejador, D. Carlos Antonio , se deduce que los defectos apuntados eran generalizados y afectaban al enfoscado de los revestimientos exteriores de las fachadas. Así, ya en el acta de ejecución fechada el 2 de marzo de 2004 se dejó constancia del defectuoso nivel de acabado de la pintura que, en cuanto a los exteriores, exigía un importante trabajo de preparación previa consistente en emplastecidos, algún aristado, uniformidad de texturas (sobre todo en los inferiores de los paños afectados por las telas asfálticas), según consta al folio 121; en el acta 3, de fecha 23 de diciembre de 2003 igualmente se infiere que los enfoscados de los exteriores de la fachada trasera del bloque 5 tenían un fratasado último poco fino y habrían de repasarse (folio 125); y en el acta 4, de fecha 4 de febrero de 2004, se recoge igualmente la necesidad de enfoscado definiendo perfectamente las aristas (folio 128). Si a lo anterior se añade que, mediante la factura obrante a los folios 255 y 256, se ha probado el importe de las obras de reparación efectuadas por la empresa Construcciones Sauconsa, S.L., entre las que figuraban "reparación de fachada enfoscada" por importe de 10.407,60 €, cuyo contenido fue ratificado por el legal representante de dicha sociedad, D. Plácido , como diligencia final (folio 259) y que, del mismo modo, se probó documentalmente el trabajo de pintura efectuado sobre el anterior por la empresa Aplicaciones Digar, S.L., consistente también en "P.A. revestimiento pétreo antifisuras sobre reparaciones en enfoscados de fachadas" (folio 130), sólo cabe concluir rechazando el motivo impugnatorio que nos ocupa, carente de prueba alguna que lo refrende y que desvirtúe los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia.

En cuanto a las gestiones realizadas por la actora para el cobro de la deuda reclamada en el presente procedimiento y el silencio de la demandada hasta que fue presentada la demanda rectora de estas actuaciones, no impide apreciar la defectuosa ejecución de la obra por parte de la empresa demandada, ni tampoco justifica la falta de reparación de los defectos descritos en las actas antedichas.

En estrecha relación con lo anteriormente expuesto alega la recurrente, como segundo motivo impugnatorio, que la sentencia de primera instancia incurre en error al valorar las pruebas practicadas y no tiene en cuenta la intención de la empresa demandada de justificar la responsabilidad decenal que le sería exigible al amparo de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , pretendiendo desviar dicha responsabilidad hacia la actora. Desde dicha perspectiva impugna la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos antedichos, arquitecto superior y aparejador, comprometidos con la responsabilidad de la empresa para la que trabajaban.

Tal alegación carece de soporte probatorio alguno y no permite apreciar el error que se denuncia sobre la valoración de tales medios de prueba, sometidos a la libre valoración del Juzgador -conforme a las reglas de su sana crítica- teniendo en cuenta la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurriesen y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiesen practicado (art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente caso, no habiéndose alegado tacha alguna de tales testigos, resulta insuficiente para privar de eficacia probatoria sus respectivas declaraciones el hecho de que ambos hayan prestado sus servicios profesionales para la empresa demandada. Reiteramos la inexistencia de ningún otro medio de prueba que permita cuestionar la veracidad de sus declaraciones.

Finalmente, abundando en lo anterior, alega la apelante que la contraparte no ha demostrado conforme a las reglas del "onus probandi" la compensación del crédito que efectúa la sentencia apelada, dejando constancia de que ni siquiera se intentó la práctica de una prueba pericial ilustrativa de las deficiencias constructivas denunciadas.

Impugnación que, como las precedentes, desestimamos; en efecto, ni la sentencia de primera instancia ha invertido el principio de carga de la prueba regulado actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni le es exigible a ninguno de los litigantes la utilización de un medio de prueba específico con el que corroborar sus alegaciones. En cuanto a la primera de dichas cuestiones, es claro que admitido por la demandada el contrato de obra que la vinculaba con la actora, así como la ejecución de la misma por parte Revecamar S.L., incumbía a aquella la carga de probar los defectos denunciados (art. 217.3 ); ahora bien, la demandada era libre de elegir los medios de prueba de los que servirse para llevar al Juzgador el convencimiento de la defectuosa ejecución de la obra. Uno de tales medios probatorios era sin duda el dictamen pericial regulado en los artículos 335 y siguientes de la Ley Procesal Civil ; sin embargo, considerando que los defectos denunciados ya habían sido reparados, compartimos la consideración del juzgado de primera instancia, expuesta en el auto de este tribunal dictado el 19 de febrero pasado, según la cual aquélla prueba resultaría ya inútil y, por el contrario, contribuiría más al esclarecimiento de los hechos la declaración testifical de quienes intervinieron profesionalmente en la dirección de la obra -como arquitecto y aparejador de la misma- y de las empresas que llevaron a cabo las obras reparadoras de lo defectuosamente ejecutado por la actora. No cabe ignorar que la finalidad de la prueba pericial consiste en aportar conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos que sean necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que, una vez efectuada la reparación, carecía de sentido la aportación de tales conocimientos toda vez que no permitirían distinguir si el resultado satisfactorio alcanzado definitivamente fue consecuencia de la correcta actuación profesional de la empresa demandante o, por el contrario, de las que intervinieron posteriormente reparando la defectuosa ejecución inicial; por ello, insistiendo en la inutilidad de la prueba a los efectos prevenidos en el art. 283.2 , rechazamos la alegación de indefensión formulada por la mercantil apelante a la vista de la denegación de dicho medio de prueba.

CUARTO.- Como último motivo impugnatorio, alega la recurrente que la sentencia de primera instancia omite todo pronunciamiento sobre su petición del interés legal correspondiente, con base en los artículos 1100, 1108 y 1109 del Código Civil .

Impugnación que igualmente desestimamos, no por la razón expuesta de contrario y según la cual se trataría de un pedimento no incluido en la demanda, sino por la improcedencia de devengar tales intereses hasta que se liquidó la cantidad principal reclamada en la demanda. Así, constando en el suplico de dicho escrito alegatorio la petición de que la demandada fuese condenada a pagar, además de la cantidad principal, el interés legal de la misma, ello implica la petición que ahora se formula. No cabe por tanto confundir dichos intereses con los procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se devengan -aun cuando no hubiesen sido solicitados en la demanda- desde que se dicta en primera instancia sentencia o resolución que condena al pago de una cantidad de dinero líquida.

Ahora bien, no podemos ignorar que, no coincidiendo el importe de la cantidad principal reclamada en la demanda (43.631,84 €) con la pretendida por vía amistosa (36.290,29 €) según consta en el requerimiento extrajudicial fechado el 22 de junio de 2004 (folio 74), resulta inexigible a la demandada interés legal alguno toda vez que se efectuó la liquidación de la cantidad reclamada de contrario en el mismo trámite de contestación a la demanda y, en dicho acto, procedió a consignar los 28.659,86 € a cuyo pago exclusivo fue condenado en la sentencia.

Por cuanto antecede, desestimamos el presente recurso y confirmamos en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la mercantil Revecamar S.L., contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1415/2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 275/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico