Sentencia Civil Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 229/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 285 ( 229 ) 09.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1523 / 07.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.293/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 14 de julio del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por IBERDROLA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª JONE M. MIRA ERAUZQUIN, con la dirección de la Letrada D.ª ROSA MARÍA MONLLOR ALEJOS; siendo la parte apelada ELECTRICIDAD ORTEGA SL y ASEGURADORA LA ESTRELLA, representadas por el Procurador D. JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ MARTÍN, con la dirección del Letrado D. JOSÉ ALBERO PUYAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos , del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 22 de enero del 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente"QUE DESESTIMANDO integramente la demanda formulada por IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA SA contra la mercantil ELECTRICIDAD ORTEGA SL debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 / 7 / 09, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitada por la parte actora acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios experimentados a consecuencia de la rotura de unos cables de instalación eléctrica subterránea, al ser alcanzados cuando se clavaba una pica de tierra , de unos dos metros de longitud, por operarios de la empresa demandada (y ello con base a lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil ) , la Sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta con el argumento, dicho sea en síntesis, de que no existió imprudencia alguna por parte de aquélla , a la vista de las circunstancias concurrentes, pues la protección del hormigón de la línea de media tensión estaba roto , desconociéndose cuál de las empresas que trabajaban en el solar lo había hecho. Frente a esta Sentencia se alza la otrora demandante pretendiendo que se revoque la sentencia y se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-

En lo que respecta al fondo del recurso interpuesto por la demandante, es preciso efectuar una nueva valoración del material probatorio que obra en los autos. Apreciando, por tanto, nuevamente esta Sala la prueba practicada, en su conjunto, resulta acreditado que, con fecha 17 de julio del año 2006, trabajadores de la empresa demandada, al hincar una pica de toma de tierra , rompieron dos cables de línea subterránea de media tensión. Los cables se encontraban en un solar , en el que se estaban ejecutando obras de excavación. Sobre ello no ha habido discusión en el litigio.

Lo que sí ha sido objeto de debate, y se ha reproducido en esta alzada, es la existencia o no del elemento culpabilístico: lo que interesa, a los efectos de la debatida culpabilidad, es si los trabajadores de la empresa demandada, al clavar en el suelo la pica de toma de tierra, de gran longitud, deberían de haber adoptado alguna medida precautoria del riesgo que , en materia de roturas de conducciones subterráneas , suele presentar la operación que llevaban a efecto.

Conforme a la ya consolidada teoría del riesgo elaborada por el Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad aquiliana y la consiguiente inversión de la carga de la prueba en materia de culpabilidad, a no dudarlo, aparece una actuación cuanto menos descuidada por parte de los trabajadores de la empresa demandada. De un lado, se trata de una empresa especializada en la ejecución de labores como la que ha ocasionado el daño que nos ocupa. De otro, la previsión de que pudiera haber cables subterráneos en el solar era cierta para la demandada, desde el momento en que se ha alegado que hubo una consulta al ayuntamiento de Sax, por si tenían constancia de la existencia de cableado eléctrico , sin que obtuvieran respuesta. Claro es que la duda se podría haber disipado consultando directamente a IBERDROLA. La actuación, por tanto, de clavar la larga pica en la tierra , sin cerciorarse previamente de la ausencia de riesgo, es ciertamente descuidada y ha de originar la obligación de indemnizar, conforme a los preceptos jurídicos invocados por la actora en la demanda (arts. 1902 y 1903 del Código Civil ), a cargo de la sociedad causante del daño; sin que pueda verse eximido de ella en base a la alegación de que una tercera sociedad, no identificada, dicho sea de paso, sería la que , al haber realizado obras de excavación, había roto la protección de hormigón del cableado, pues, de un lado, ello no la eximía de la previa y necesaria comprobación de la ausencia de riesgo para la realización de la tarea que iban a ejecutar y, de otro , y si cabe, la obligaba a realizarla con mayor precaución, por la posibilidad de que, al haberse verificado excavaciones en el terreno, la protección del cableado pudiera encontrarse ya afectada.

TERCERO.-

En lo que al importe de la indemnización se refiere, el daño ocasionado a la demandante se encuentra acreditado por la documental acompañada a la demanda con los números cuatro y siguientes: facturas de pago de alquiler de grupos electrógenos , el mismo día de la rotura y factura de pago de trabajos de reparación de la avería. Lleva razón la demandada, sin embargo, en dos extremos: el primero, que el importe de las dos facturas de alquiler de grupos electrógenos no coincide con el que se ha integrado en el presupuesto general, cuyo total es objeto de reclamación (el importe que aparece en este presupuesto es mayor que el reflejado en las facturas); de otro, que tal y como resulta del documento número nueve de la demanda, la operación no está sujeta al I.V.A., y , consecuentemente con ello, IBERDROLA no incluyó en el presupuesto referido la parte correspondiente al IVA de la factura de trabajos de reparación de BERNABÉ MONTAJES, SA. Por tanto , en el importe indemnizatorio, y con relación a las dos facturas de alquiler de grupos electrógenos, tan sólo habrá de incluirse el de su base imponible (1.920,24 ? y 1525,95 ?), sin que pueda atenderse la reclamación por el que, sin sustento en dichas facturas, y por importe superior , aparece en el presupuesto confeccionado por IBERDROLA. El total, por tanto, ascenderá a 8.434,3 ?. Ésta será la cantidad objeto de condena respecto a ELECTRICIDAD ORTEGA SL. En materia de intereses, serán de aplicación los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, que serán incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.-

La aseguradora codemandada, con la que ELECTRICIDAD ORTEGA SL tenía concertado un seguro de responsabilidad civil, mantiene en apelación el alegato vertido en la primera instancia: primero , que, según el tenor de dicho contrato, la indemnización en este tipo de siniestros (daños a conducciones subterráneas) quedaría restringida a los costos de reparación de los cables y conducciones afectadas , quedando excluidos de cobertura cualquier otra reclamación por daños o perjuicios consecuenciales; el segundo, que para este tipo de siniestros se había estipulado una franquicia de mil quinientos euros. Como consecuencia de estos razonamientos, LA ESTRELLA, SA, mantiene que no puede ser condenada al pago de cantidad alguna , en la medida en que el importe de los daños de los que ella debería responder, a la vista de la póliza de seguro, no superan los mil quinientos euros citados.

La Sentencia apelada no se ha pronunciado sobre estas cuestiones, al ser absolutoria de la sociedad asegurada. Llama la atención, sin embargo, que el escrito de interposición del recurso de apelación no dedique ni una sola línea a razonar el fundamento de la condena que se mantiene respecto de dicha aseguradora.

Sustenta la aseguradora su posición en la invocación de la cláusula sexta de la póliza ("Daños a colindantes y/o conducciones"), en la que se prevé que, como complemento a lo indicado en la garantía de RESPONSABILIDAD CIVIL DE EXPLOTACIÓN , la cobertura de dicha garantía comprende la responsabilidad civil del asegurado por daños causados a conducciones subterráneas, sólo cuando se haya conocido la ubicación exacta de tales cables y conducciones antes de comenzar los trabajos. Éste último inciso no se menciona en la contestación a la demanda , y claro es que esa situación no es la que ha constituido objeto del litigio, en la medida en que la asegurada no conocía la ubicación de los cables eléctricos que resultaron dañados. Esta cláusula particular, por tanto, venía a complementar la de responsabilidad civil de explotación general, para los casos en que la asegurada conociera la ubicación exacta del cableado, equiparándose a ese caso el de cuando las compañías u organismos competentes no facilitaran la información que previamente se les hubiera solicitado, si bien sólo cuando el asegurado acreditara haber cursado la correspondiente solicitud de información al menos 15 días antes de la fecha de inicio de los trabajos. La aseguradora no ha vertido ni una sola alegación respecto a este último extremo, por lo que no es dable efectuar disquisición alguna al respecto.

En lo que interesa , pues, y aunque se admitiera, por aplicación de la doctrina que más adelante se expondrá, que la aseguradora podría hacer valer frente a terceros al contrato, perjudicados, las cláusulas delimitativas del riesgo, en el caso que nos ocupa la cláusula en cuestión no es de aplicación, por las razones antedichas. De ahí que la responsabilidad de la aseguradora derive de la cláusula particular quinta ("RESPONSABILIDAD CIVIL DE EXPLOTACIÓN"), que cubría el riesgo de la responsabilidad civil en que pudiera incurrir el asegurado por los daños materiales , y perjuicios consecuenciales, involuntariamente causados a tercero por actos u omisiones propios o de las personas de quienes deba responder, como consecuencia de la explotación de la actividad descrita en dichas condiciones particulares.

Recordemos que la acción directa que consagra el artículo 76 de la Ley 50/1980 tiene su fundamento en el propio contrato , dentro de cuyos límites queda el asegurador obligado a indemnizar al perjudicado, tal como se dice en el artículo 73, párrafo primero, razón por la que aquélla es inmune a las excepciones personales que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, como dice el primero de los preceptos mencionados. Ahora bien , esa inoponibilidad no rige respecto de las excepciones objetivas que emanan de la ley o de la voluntad de las partes plasmada en el contrato. En este sentido, es reiterada la doctrina jurisprudencial, según la cual, la inoponibilidad de las excepciones al perjudicado por la aseguradora a que hace referencia el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , hay que entenderla referida a las excepciones personales que el asegurador albergue contra el asegurado, pero no aquellas eminentemente objetivas que dimanen de la Ley o de la voluntad paccionada de las partes, afectando las situaciones objetivas a la realización de la cobertura (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987, 27 de marzo de 1989 ), teniendo sentado que la acción directa que emana del citado art. 76 tiene su fundamento y su limite en el contrato mismo del que dicha acción dimana, porque su contenido si bien es fuente del derecho del asegurado y del perjudicado frente al asegurador, por otro lado permite hacer valer a éste ante ambos, aquel contenido limitador (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1984, 22 de abril de 1986 , 24 de marzo de 1988 y 26 de mayo de 1989 ), de manera que, siendo el contrato ley entre los contratantes (art. 1255 y 1256 Código Civil ), es evidente que no puede hacerse al perjudicado de mejor condición que la parte contratante con el asegurador, en cuya posición jurídica se subroga , obteniendo mayores beneficios que éste (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1989 ) pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 "el alcance de un contrato de seguro no es distinto para el asegurado que para el tercero o terceros perjudicados, o herederos, no pudiendo constituir letra muerta, cuanto se pactó libremente y con sujeción a lo dispuesto en el Ley, siendo lo convenido extensivo a dichos perjudicados, los cuales no pueden tener Derecho de mayor amplitud que los consecuentes a lo estipulado por asegurador y asegurado contratante".

Como indica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 (núm. 997/2002, rec. 1177/1997), "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que ha de distinguirse entre cláusulas destinadas a delimitar y concretar el riesgo, de aquellas que restringen -y con ello cercenan- los Derechos del asegurado , con lo que la exigencia que impone el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere a cualquier condición general del seguro o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los Derechos del asegurado y tal exigencia -de la aceptación expresa mediante suscripción- no alcanza a las cláusulas que actúan definiendo y delimitando la cobertura del riesgo.

Ya hemos dicho que la póliza contratada cubría el riesgo que nos ocupa, sin que fuera de aplicación, por no darse los presupuestos estipulados en el contrato, la cláusula particular sexta invocada por la aseguradora. Tampoco habrá lugar, pues, a entrar en la franquicia que se anudaba a la aplicación de la citada cláusula particular.

Por tanto, la aseguradora codemandada ha de ser condenada solidariamente junto a la asegurada.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia , que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERDROLA, SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante, de fecha 22 de enero del 2009 , en los autos de juicio ordinario n.º 1523 / 07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra ELECTRICIDAD ORTEGA SL y ASEGURADORA LA ESTRELLA, SA, las condena solidariamente a pagarle la cantidad de 8.434,3 ?, que producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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