Sentencia Civil Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 783/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 783/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 275/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 293

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS MILLÁN

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 275/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat, a instancia de D. Obdulio , contra Dª. Teresa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Bley Gil en nombre y representación de D. Obdulio contra Dª. Teresa representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Comabasosa Gamir, y en consecuencia: 1.- Declarar extinguido el condominio respecto de la vivienda sita en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM001 de la localidad de El Prat de Llobregat, inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 nº NUM005 inscripción NUM006 . 2.- Decretar la división del referido piso, acordando su venta a través de la entidad inmobiliaria imparcial e independiente, y el reparto del precio obtenido entre los comuneros proporcionalmente a los derechos que sobre el bien acrediten, manteniendo indemne el derecho de uso que sobre la citada vivienda tienen atribuidas las hijas menores de los litigantes por Sentencia Firme dictada en el Procedimiento de Guarda y Custodia nº 110/2005 por el Juzgado nº 2 de esta localidad. 3.- Condenar a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la Sra. Teresa se presentó recurso de apelación interesando se revoque la sentencia de instancia, en cuando a la disolución sin determinación temporal alguna y la imposición de las costas a la misma. Fundamenta sintéticamente el mismo en la existencia del error en la valoración de pruebas,dado que según expone, existe sentencia firme que recogía el acuerdo de los litigantes, conforme al cual el actor daba su consentimiento a que el uso y disfrute del domicilio conyugal quedara atribuido a las hijas menores de edad, no cabiendo la modificación de los acuerdos contenidos en sentencia firme sino concurre la modificación sustancial de las circunstancias que aconsejen su cambio. Además se expresa que, el actor conocedor de dicha circunstancia, alegó una situación económica precaria, que según expone, ha quedado probado que no se corresponde con la realidad, pese a lo cual ha dejado de abonar la pensión de alimentos en favor de las hijas y el 50% de la hipoteca que grava la vivienda .Asimismo aduce que el acuerdo recogido en la sentencia recaída tras Proceso sobre Menores, implica un pacto de indivisión de la finca objeto del procedimiento, cabiendo en base al art. 552.10.3 del C.c .c. que la autoridad judicial, si alguno de los cotitulares es menor de edad, pueda establecer de forma razonada su indivisión por un plazo no superior a 5 años. Finalmente, en cuanto a la imposición de las costas, considera injusto y desproporcionado tal pronunciamiento, valorando además que no se han rechazado todas las pretensiones de la parte demandada, dado que la actora instó demanda de división de cosa común sin mencionar la existencia del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda y que el mismo debía mantenerse, viéndose en la necesidad de contestar a la demanda, como también lo fue la necesidad de defender los derechos de los menores, atendiendo a que la venta en pública subasta puede conllevar una serie de problemas con respecto al pacífico disfrute del derecho de uso, habiendo además el actor basado su reclamación en una precaria situación económica, que no es tal.

Por la representación del Sr. Obdulio se presentó oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y el dictado de sentencia confirmando la recurrida e imponiendo las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso se hace preciso significar que como queda sentado jurisprudencial y doctrinalmente, en nuestro derecho ningún copropietario viene obligado a permanecer en indivisión,de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 del C.c ., salvo que exista pacto de indivisión.

Pues bien, partiendo de lo expuesto y por lo que respecta al alegado error en la valoración de pruebas, considerando la apelante que la pretensión del actor conlleva la modificación, mediante el presente procedimiento, de sentencia firme que recoge el acuerdo alcanzado por las partes al respecto del uso y disfrute de la vivienda en favor de las hijas, siendo preciso para modificar lo dispuesto en sentencia firme, la alteración sustancial de las circunstancias, ha de expresarse que dicho motivo de apelación no puede ser estimado y ello ya que si bien resulta acreditado que por Sentencia de 13 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Prat de Llobregat , en procedimiento de Mutuo Acuerdo sobre Adopción de Medidas relativas a Menores, que aprobó convenio regulador suscrito por apelante y apelado en estos autos, se acordó adjudicar el uso y disfrute del domicilio familiar "a la esposa e hijas, mientras aquellas no tengan independencia económica, siendo no obstante obligación de ambos, el seguir haciendo frente a la mitad de la Hipoteca que grava la referida vivienda, a cuyo efecto tanto DÑA Teresa como Don Obdulio , deberán ingresar mensualmente la mitad de dicha cantidad en la cuenta bancaria en la que se abone el indicado préstamo hipotecario, cuyos datos son los siguientes....", tal pronunciamiento en si mismo, no se ve afectado por el fallo de la sentencia apelada, pues en el procedimiento sobre Menores únicamente se determina el uso y disfrute de la vivienda, no existiendo mención alguna a la división de la misma, que es el objeto de las presentes actuaciones, por lo que si bien para modificar las medidas contenidas en la sentencia de 13 de mayo de 2005 deberían las partes instar el correspondiente procedimiento sobre modificación sustancial de las circunstancias, no será preciso que opere tal requisito en el presente, con un objeto bien distinto al circunscrito a la atribución de uso de la finca.

TERCERO.- Por lo que respecta a la alegación consistente en que el actor adujo una precaria situación económica que según expone no se ha acreditado, sino antes bien lo contrario, no cabe sino destacar lo irrelevante de la misma, a los efectos de las presentes actuaciones, pues dada la acción que se ejercita, no constituye requisito de la misma la existencia de penuria económica, conforme al propio contenido del art. 400 del C.c . y concordantes, lo que conlleva la improcedencia de acoger dicha manifestación, como tampoco resulta jurídicamente decisorio en las presentes actuaciones el hecho de que el apelado haya dejado de abonar la pensión de alimentos fijadas en favor de las hijas y el 50% de la hipoteca que grava la vivienda.

CUARTO.- La misma suerte denegatoria merece la argumentación relativa a la existencia de pacto de indivisión entre las partes, por virtud del acuerdo existente entre estas en el convenio regulador aprobado por sentencia, que únicamente podría modificarse ante una alteración sustancial de las circunstancias y ello ya que dado el contenido del pacto cuarto de dicho convenio regulador, no puede sostenerse que el mismo presente la naturaleza jurídica de un pacto de indivisión, ciñéndose únicamente a determinar la atribución del uso y disfrute de la vivienda, no conteniéndose mención alguna a su divisibilidad .

QUINTO.- Aduce también la apelante que conforme al contenido del art. 552.10.3 del C.c .c. la autoridad judicial podrá establecer de forma razonada la indivisión por un plazo no superior a cinco años, si alguno de los cotitulares es menor de edad.

El art. 552.10 del C.c .c., bajo el título de "Facultad de pedir la división" establece que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad, que los cotitulares pueden pactar por unanimidad la indivisión por un plazo que no puede superar los diez años, que no puede pedirse la división cuando el objeto sobre el que recae la comunidad es una nave o un local que se destina a plazas de aparcamiento o a trasteros de modo que cada cotitular tiene el uso de una o más plazas, salvo que se acuerde previamente modificar su uso y ello sea posible y, por lo que respecta a la alegación de la apelante, que la autoridad judicial, si alguno de los cotitulares es menor de edad o incapaz y la división lo puede perjudicar, puede establecer, de forma razonada, la indivisión por un plazo no superior a cinco años.

Pues bien, del propio contenido del mentado artículo resulta que no es aplicación al presente, olvidando la apelante que la titularidad del inmueble de autos corresponde a la misma y al apelado, como incluso se expresa en el propio pacto del convenio regulador titulado "USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR" y no a las hijas de los litigantes, que no son cotitulares del bien.

SEXTO.- Finalmente en cuanto a las costas de la primera instancia ,que la sentencia apelada impone a la demandada, no cabe sino nuevamente expresar la conformidad de ésta Sala al respecto, considerando que dicha resolución estima la demanda, pues si bien contiene que se mantendrá indemne el derecho de uso que sobre la vivienda tienen atribuido las hijas menores de los litigantes, por sentencia firme dictada en Procedimiento de Guarda y Custodia nº 110/2005 por el Juzgado nº 2 de aquella localidad, ello no supone una desestimación de aquella, no habiendo solicitado en contra el actor, dado el suplico de dicha demanda y resultando la consecuencia lógica legal de la existencia de dicha resolución que no puede quedar sin efecto por virtud de éstos autos, no habiéndose tampoco ello pretendido.

Por tanto, disponiendo el art. 394 de la L.E.C . que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, añadiéndose que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en los casos similares y valorándose que el precepto citado impone de forma clara, para la condena en las costas, el criterio del vencimiento objetivo, salvo la apreciación de la existencia de dudas de hecho o de derecho, que deberán obviamente ser debidamente razonadas y que no se consideran existentes en el supuesto de autos, refiriendo incluso la propia apelante en su recurso que "es perfectamente conocedora de cual es el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona con respecto a la concesion de la División de la cosa común con subsistencia del Derecho de uso y disfrute que exista en favor de los hijos" procede desestimar también al respecto el recurso de apelación .

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto las costas de esta alzada deben imponerse a la apelante conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Teresa contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veintinueve de junio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.