Sentencia Civil Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 220/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 220/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES

Procedimiento: nº 686/2008

Clase: Juicio verbal

SENTENCIA 293/2009.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a treinta y uno de julio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Guadalupe , representada por el Procurador D. JOAN

ROS CORNELL y defendida por la Letrado D. JOSE LUIS BELLIDO .

Ha sido parte apelada DEPIA DECORACIÓ, S.L., representada por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendida por el Letrado D. PERE LOPEZ CUMBRIU.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Guadalupe contra DEPIA DECORACIÓ, S.L.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"F A L L O

Que debía desestimar y desestimaba la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra DEPIÁ DECORACIÓ, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de julio de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso denuncia la parte apelante la infracción del art. 553-25 de la Llei 5/2006 de 10 de mayo del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya, atribuyendo unos fundamentos y argumentos a la Sentencia recaída en primera instancia que no son reales.

Así se dice que la sentencia recurrida parece basarse en la aplicación del art. 17 párrafo primero de la Ley de Propiedad Horizontal cuando ello no es así, porque como no podía ser de otro modo, conforme a la Disposición Transitoria Sisena, Règim de la propietat horitzontal 1 , del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales, la normativa aplicada es la contenida en dicha legislación catalana, según la cual, art. 553-25, Acords, apart. 2, es necesario el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que han de representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa.

Según consta en los autos por aportación del correspondiente "Acta", fols. 79 y 80, en Reunión Extraordinaria de la Comunitat de Propietaris " DIRECCION000 NUM000 " de Cadaqués, de fecha 19 de abril de 2008, se aprobó con los votos favorables de las cuatro quintas partes de los propietarios y de los coeficientes de participación, la modificación del título constitutivo en relación a las entidades situadas en la planta baja, que lleva a la modificación de las descripciones, superficies, lindes de los vecinos y cuotas de cada entidad.

SEGUNDO.- A partir de aquí, los argumentos del recurso resultan absolutamente ociosos e inaceptables, pues una vez demostrada la existencia del acuerdo comunitario de 19 de Abril de 2008, que por lo que se ve fue incluso firmado por la demandante mostrando su voluntad favorable al mismo, no se ha demostrado que haya sido objeto de impugnación conforme a las previsiones del art. 553-31 del CCC , sin que sea esta fase procesal de recurso de apelación momento idóneo para impugnar dicho acuerdo o para cuestionar su eficacia cuando en la demanda ni siquiera se hace referencia a la existencia del mismo, pues los planteamientos relativos a la eficacia ejecutiva del acuerdo, art. 553-29 CCC , su relevancia vinculante, art. 553-30 CCC , la trascendencia de su contenido ... etc, constituyen cuestiones nuevas ajenas a los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, que no pueden ser objeto de planteamiento "ex novo" en la apelación de acuerdo con el art. 456.1 de la LEC .

La demanda en su exposición fáctica nada dice de la existencia de un Acuerdo comunitario no impugnado y firmado por la demandante como miembro de la Comunidad de Propietarios, que en principio justificaría las modificaciones de la planta de aparcamientos y de los elementos comunes; incluso la fundamentación jurídica de la demanda se basa en la acción negatoria de inmisiones, que nada tiene que ver con las cuestiones que se plantearon en esta alzada. Ni siquiera se propugna el trámite del juicio ordinario por ejercitar acciones que otorga la Ley de Propiedad Horizontal, art. 249.1.8º LEC, sino que se limita a aducir el trámite del juicio ordinario por razón de la cuantía que estima superior a 3.000 euros, art. 249.2 LEC .

Consecuentemente la demanda está bien desestimada por cuanto la modificación introducida en la planta garaje cuya restitución a su estado inicial se propugna en la demanda se llevó a cabo al aprobarse la modificación del título constitutivo en relación a las entidades situadas en la planta baja, hecho que es incomprensiblemente omitido en la demanda y que es demostrado por la parte demandada.

Una vez acreditado ese hecho como causa de oposición, debe ser desestimada sin más la demanda y el recurso en tanto no son objeto de la presente "litis" la validez y eficacia de dicho acuerdo comunitario impugnado, que debió hacerse objeto del litigio a través de la relación fáctica y jurídica de la demanda en la cual a su vez se debió demandar a la Comunidad de Propietarios e impugnar en su caso el acuerdo adoptado en principio conforme a las exigencias legales, ejercitando las acciones a las que se refiere el art. 249.1.8º LEC que evidentemente no se ejercitaron en la demanda, ni pueden ejercitarse ahora conforme al art. 456.1 LEC .

TERCERO.- Si el acuerdo adoptado se elevó o no a escritura pública; si hubo incumplimiento de acuerdos por parte de la demandada DEPIA DECORACIÓ, S.L.; si la celebración de la Junta extraordinaria de 19 de abril de 2.008 se convocó para obtener la aprobación de la Comunidad a la realización de las obras; si la realización de esa modificación del título constitutivo constituye o no una autorización a la aquí demandada para llevar a cabo las obras en cuestión ... etc, constituyen hechos nuevos en ningún caso alegados en la demanda como fundamento de su pretensión y por eso no deben ser objeto de resolución en la apelación.

CUARTO.- Que la sentencia no se pronuncie sobre la eventual legalidad o ilegalidad de la obra responde a los planteamientos erróneos de la demanda, en que se ejercita la acción negatoria de inmisiones que no tiene nada que ver con la realización de unas obras en los elementos comunes y privativos por autorización de la Comunidad de Propietarios, incluida la comunera demandante.

Si existieron o no los acuerdos previos; si se cumplieron o no por la promotora y copropietaria demandada; si se asumieron compromisos a cambio de la autorización de las obras de modificación que afectaban al título constitutivo; son cuestiones planteadas "ex novo" en el recurso sobrepasando de este modo el ámbito del recurso de apelación y quedando vedadas en la alzada conforme al aforismo "pendente apellatione nihil innovetur" y con el contenido del art. 456-1 de la LEC que se refiere a las pretensiones y fundamentos de derecho formulados ante los tribunales en primera instancia, lo que puede afectar asimismo al derecho de defensa al pugnar con los principios de audiencia y contradicción (SSTS de 16 y 26 de Octubre de 2006 ).

De lo expuesto se desprende que no existe incongruencia "cifra petita de la sentencia" que se limita a desestimar los pedimentos de la demanda, art. 218.1 LEC , al pretender pronunciamientos que no son objeto del litigio (incumplimiento de supuestos acuerdos; o que no vienen justificados ante la autorización de las obras ejecutadas por la Comunidad de Propietarios que aprobó el acuerdo de modificación del título (resarcimiento de daños y perjuicios).

QUINTO.- El trámite dispensado por el Juzgado al procedimiento no fue erróneo teniendo en cuenta el planteamiento de la cuestión planteada en la demanda como acción negatoria de inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, art. 2.1, 2.2 y 3.3 de la Ley 13/1990 de 9 de julio y arts. 544-4.1, 544-6.2, 546-13 del Código Civil de Catalunya y la jurisprudencia que se cita relativa a las inmisiones.

Ante la omisión de cualquier referencia al régimen jurídico de la propiedad horizontal y de las normas que lo regulan, la decisión del Juzgado de seguir el trámite por el procedimiento de juicio verbal, una vez valoradas las obras para la restitución de la planta baja del edificio es correcta. El Auto que así lo decidió no fue recurrido por quien demandaba, mostrando de este modo su conformidad. Y en cuanto a las supuestas inmisiones en que se basa la demanda para apoyar su pretensión de restitución constructiva y resarcimiento de daños y perjuicios, baste decir que la Ley 13/1990 , hoy derogada por la Ley 5/2006, libro V de derechos reales del Código Civil de Catalunya, no contenía una definición de las inmisiones, lo cual fue subsanado por el criterio doctrinal y por la jurisprudencia del TSJC que en la Sentencia de 21-12-1994 indicaba que como ya tuvo ocasión de precisar la STSJ Cataluña 26 marzo 1994 , las inmisiones implican una injerencia o una intromisión indirecta sobre la finca del vecino, que se ha producido como consecuencia de una actividad del propietario en ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta que se introduzcan en la finca vecina sustancias corporales o inmateriales como consecuencia de su actividad, pero el concepto de inmisiones no se puede hacer extensivo a las injerencias directas o por actos materiales, que son constitutivas de servidumbres.

Ahora, tras la entrada en vigor de la Llei 5/2006, esta carencia ha sido suplida con el art. 546-13 de la misma, que mantiene, sin embargo, una fórmula abierta que permite la incorporación de supuestos no contemplados específicamente pero, en todo caso, semejantes a los descritos ("Les immissions de fum, soroll, gasos, vapors, olor, escalfor, tremolor, ones electromagnètiques i llum i altres de semblants produïdes per actes il·legítims dels veïns i que causen danys a la finca o a les persones que hi habiten són prohibides i generen responsabilitat pel dany causat").

La división material de la planta baja del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, destinada a garaje, seria en su caso una injerencia directa y quedaría por ello sometido al régimen de mayorías previsto en el art. 553-25 del CCC , frente a lo que parece opinar quien recurre, por lo que debe ser rechazado sin otras consideraciones su recurso.

SEXTO.- El rechazo de la apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, en nombre y representación de Dña. Guadalupe , contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES dictada en los autos de juicio verbal nº 686/2008, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición de las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.