Sentencia Civil Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 65/2009 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00293/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000579 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 65 /2009

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 633 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Susana

Procurador: VALENTIN GANUZA FERREO

Contra: Amadeo

Procurador: MARIA DOLORES PEREZ GORDO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno-filiales, bajo el nº 633/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, Doña Susana , representada por el Procurador Don Valentín Ganuza Ferreo y asistida por la Letrado Doña Paloma del Amo López.

De otra, como apelado, Don Amadeo , representado por la Procuradora Doña María Dolores Pérez Gordo y defendido por la Letrado Doña María del Alba Lasa Villalba.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Briones Sanz, en nombre y representación de Dª Susana , contra D. Amadeo , y DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Alonso Ruiz, en nombre y representación de D. Amadeo contra Dª Susana , acordando las siguientes medidas:

- Fijo la guarda y custodia de los menores, Guillermo y Alejandra, a favor de la madre en régimen de patria potestad compartida con el padre.

- Se fija como régimen de estancias durante el cual el padre disfrutará con os menores los fines de semana alternos los viernes desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes, recogiendo a los menores en el colegio, hasta el lunes por la mañana que reintegrará a los menores al colegio.

Las fiestas o puentes inmediatamente posteriores o anteriores a un fin de semana se considerarán integrados en dicho fin de semana y le corresponderá al progenitor que tenga atribuido el fin de semana.

Los días laborales no lectivos que no formen parte de los puentes anteriormente referidos se distribuirán de forma alternativa entre los progenitores, correspondiendo el disfrute del primer laborable no lectivo a la madre, y sucesivamente el padre, a partir de la presente resolución.

Durante las vacaciones estivales, que comprenderá los meses de julio y agosto, cada progenitor tendrá en su compañía a la menor ininterrumpidamente en dos periodos de quince días, eligiendo, en defecto de acuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre.

Ambos progenitores se notificarán el período elegido de vacaciones estivales con un mes de antelación a su comienzo.

En cuanto a las vacaciones escolares de navidad cada uno de los progenitores disfrutará de la mitad de dichas vacaciones, eligiendo en defecto de acuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre.

Las vacaciones escolares de semana santa las disfrutarán los menores los años pares con la madre y los años impares con el padre.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía permanecerán.

- Se fija como pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales que el padre ingresará en la cuenta corriente/libreta de ahorro que designe la madre, en los cinco primero días de cada mes, en doce mensualidades, anuales, con la variación del Índice de los Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Dicha actualización se realizará el primer día de cada año. Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios educativos, consensuados por los progenitores, o de salud del menor, que no estén cubiertos por la seguridad social.

- Ambos progenitores contribuirán en un cincuenta por ciento al pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles, correspondiendo al progenitor que tenga atribuido el disfrute del domicilio familiar el pago del resto de los servicios y suministros del domicilio.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, que se interpondrá ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, computados desde su notificación, para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Susana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Amadeo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento la Sala resolvió recibir el procedimiento a prueba para la práctica de la testifical de doña Macarena , a la sazón, la madre del apelado, habiéndose celebrado la vista el pasado día 30 de abril, acto en el que se practicó dicha prueba y, asimismo, se amplió la práctica de la prueba a la del interrogatorio del apelado y a la testifical de don Amadeo , a la sazón, el padre del apelado, poniéndose todo ello previamente en conocimiento de las señoras letradas que asistieron a la vista en defensa de las partes, valorándose oportunamente por medio de informe dichas pruebas y manteniendo, respectivamente, las partes las pretensiones planteadas en su momento en el escrito de formalización del recurso de apelación y de oposición al mismo , y con el resultado obrante tanto en el acta como en el medio que grabación audiovisual que se ha utilizado, quedando los autos pendientes de de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista celebrada en esta alzada, ha solicitado que la pensión de alimentos en favor de los hijos se establezca en la cuantía de 636,42 ? mensuales, y ello teniendo en cuenta los gastos de dichos hijos, advirtiendo que ya finalizó en su momento el arrendamiento sobre la vivienda sita en la calle DIRECCION001 , negando la validez del contrato de arrendamiento de la vivienda propiedad de los padres del apelado, y del documento en cuestión, sobre dicho contrato, así como los recibos de pagos que se han presentado.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, han interesado la confirmación de la sentencia, reiterando que el contrato de arrendamiento está en vigor y en lo que se refiere al formalizado con los padres de aquel.

Con posterioridad a la presentación del escrito de oposición la parte hoy apelante presentó escrito aclarando que la arrendadora de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 era la madre del apelado, a la sazón, doña Macarena , afirmándose que, en realidad, no se abonaba renta alguna de alquiler, advirtiendo que los documentos relativos a los recibos de pago han sido p la reconstituidos y son ficticios.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse en una correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso tener en consideración la auténtica y efectiva capacidad económica del obligado a la prestación económica, conforme a los ingresos anuales que percibe por razón de su trabajo, valorando en su justa medida las cargas que debe afrontar el deudor, siendo de rechazar cualquier alegato y, en su consecuencia, prueba documental que carezca de validez y que no resulte suficiente para poder afirmar que, en realidad, de los ingresos mensuales que percibe aquél mensualmente se debe deducir un importe, en concepto de arrendamiento, rechazo de dicha prueba que se produce en razón de la expresa impugnación y oposición de la otra parte, y que lo que se refiere a la validez no solamente del documento sino de la relación contractual que se contienen en el mismo y de aquellos otros documentos, consecuencia del primero, consistentes en recibos que, en realidad, tampoco acreditan la existencia de dicha obligación económica y el cumplimiento real y efectivo de una obligación de pago que no ha quedado demostrada, una vez que se ha valorado toda la prueba practicada en esta alzada, consistente en el interrogatorio del hoy apelado y la testifical de los padres de aquel.

Dicho lo anterior, cierto es que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas derivadas de su situación laboral, sin olvidar que la atribución del uso de la vivienda familiar constituye un concepto alimenticio, comprendido en el artículo 142 del texto legal antes citado, todo lo cual debe considerarse para establecer en su justa medida la cuantía que por alimentos debe fijarse a cargo del progenitor no custodio, teniendo en consideración, por otra parte, las necesidades generales de los hijos, y en lo atinente no solamente los gastos escolares sino a aquellos otros, de asistencia, vestido, alimentación y mantenimiento en general.

TERCERO: En relación a la situación económica del apelado, se puede precisar que percibe unos ingresos mensuales de 1.900 ?, aproximadamente, teniendo en cuenta el prorrateo de todas pagas anuales.

La recurrente, por su trabajo, hechas idénticas consideraciones sobre todas las pagas anuales, viene a percibir sobre 2.000 ? mensuales aproximadamente, habiendo quedado constancia de que ambos deben afrontar el pago del préstamo hipotecario por importe de 500 ? mensuales, aproximadamente, siendo así que, de otro lado, existe un gasto de comedor de los hijos por importe de 179 ? mensuales, más los gastos correspondientes a las actividades complementarias, sin contar los gastos generales de vestido, alimentación en el propio domicilio, asistencia y manutención en general.

No ha quedado constancia suficiente del pago de la renta de alquiler por parte del apelado, en razón del uso de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad de los padres de aquel, doña Macarena y don Amadeo , no obstante la prueba documental aportada, obrante al folio 224 y siguientes, consistente en un documento de fecha 1 de octubre de 2006, el que se hace constar el arrendamiento de dicha vivienda, figurando como parte arrendadora su madre.

Como referencia obligada, se hace necesario recordar que en su momento el hoy apelado ocupó una vivienda en régimen de alquiler, por contrato de arrendamiento de fecha 1 de septiembre de 2005, formalizado con doña María Esther , vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 , fijándose la renta en el importe de 850 ? mensuales, al tiempo que, expresamente, en la cláusula quinta de dicho contrato se advertía que "serán de cuenta del arrendador los gastos por servicios de la finca arrendada, tales como agua y luz, así como los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, los servicios y tributos que correspondan a la vivienda arrendada en función de su cuota de participación".

En el acto de la vista celebrada en su momento en la instancia, de fecha 15 de mayo de 2007 compareció doña María Esther , como testigo, afirmando que ya se había extinguido el arrendamiento.

En el acto de la vista celebrada en la alzada se interesó del apelado justificación de la razón por la que había abandonado dicha vivienda entonces alquilada, siendo así que actualmente, según refiere aquel, y según se hace constar en el contrato de arrendamiento con sus padres, de 1 de octubre de 2006, la renta de alquiler de la vivienda de la DIRECCION000 asciende a 1.200 ? mensuales, manifestando don Amadeo que en esta última cuantía se englobaban los gastos de agua, luz, gas, etc. que iban a cargo de sus padres.

El Tribunal advierte de la contradicción en la que incurre una vez que se le pone de manifiesto el contenido de la cláusula quinta del contrato de 1 de septiembre de 2005 , manifestando no recordar dicha cláusula, señalando que se trata de un error; es decir, tal contradicción resulta flagrante por cuanto que en modo alguno podía desconocer el hoy apelado las obligaciones que asumió por medio del documento, obrante al folio 143 y siguiente de los autos, significando que todas las hojas de dicho documento en el que consta el contrato de arrendamiento se encuentran firmadas por el hoy apelado, de modo que por las propias e infundadas justificación expuestas por el hoy apelado no se justifica el cambio de domicilio, pues no se explica con criterios de lógica y de sentido común el abandono de dicho domicilio para ocupar otro que resulta más gravoso económicamente.

Por otra parte, idénticas contradicciones se han podido observar y deducir de las respuestas y declaraciones efectuadas, tanto por el apelado como por sus padres, en calidad de testigos estos últimos, en el acto de la vista celebrada en esta alzada, cuando se interesa explicación sobre la razón de la formalización del contrato de arrendamiento, de la redacción del mismo, de la redacción de los recibos de pagos, de las circunstancias referidas, en el ámbito material, al pago de la renta, en lo que se refiere a la persona que cobra, en lo que no coinciden ninguno de los interrogados, el lugar donde se efectúa el cobro de la renta y el modo en el que se realiza el acto material del percibo del dinero en metálico, contradicciones e imprecisiones puestas de manifiesto por el apelado y los testigos que impiden reconocer la realidad contractual y jurídica contenida en el documento de 1 de octubre de 2006 y en aquellos otros con referencia a los recibos de pagos que se han aportado.

Igualmente resulta significativa la respuesta dada por el apelado cuando se le preguntó por los medios de vida con los que contaba, una vez que se deducían de los ingresos que recibe por su trabajo todos los pagos que debía efectuar, según se sostiene por dicha parte (arrendamiento, pensión de alimentos, mitad de la hipoteca, etc.).

En conclusión, la capacidad económica del apelado es superior a la que se manifiesta y se considera suficiente para afrontar el pago de la pensión de alimentos en la cuantía de 225 ? mensuales para cada hijo (450 ? mensuales), asumiendo que la madre también viene obligada a la prestación alimenticia puesto que tiene capacidad económica para ello, advirtiendo que el importe ahora establecido en modo alguno puede considerarse excesivo en razón de los gastos que los hijos generan en todos los ámbitos, y no solamente en el aspecto escolar.

Debe entenderse que la pensión alimenticia lo es con efectos desde la interposición de la demanda, en razón de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , y según lo expresamente interesado por la parte, ello sin perjuicio de tener en consideración cuantos pagos y abonos que por el concepto de alimentos hubiere ya satisfecho el apelado desde dicha fecha de interposición de demanda.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Valentín Ganuza Ferreo, en nombre y representación de Doña Susana , contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de Medidas Paterno Filiales nº 633/05, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Amadeo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos el importe de 450 ? mensuales para ambos, con efectos desde la interposición de la demanda, con la precisión contenida en el inciso final del fundamento jurídico tercero de la presente resolución, actualizables a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.