Sentencia Civil Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 359/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00293/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 359/09

Asunto: CAMBIARIO 656/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.293

En Pontevedra a veinticinco de junio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio cambiario 656/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 359/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Segismundo , DÑA Enma , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandante: ENTIDAD CONSTANTINO PÉREZ EXPÓSITO SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ SURIS REGUEIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 6 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO la oposición formulada por Segismundo y Enma , representados por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. García Rodríguez contra la ejecución despachada a instancias de la entidad Constantino Pérez Expósito SL, representada por la Procuradora Sra. Montenegro Faro y asistida por el Letrado Sr. Suris Regueiro, DEBO MANDAR Y MANDO seguir adelante con la ejecución despachada respecto de los bienes del demandado, hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto, entero y cumplido pago a al actora de las responsabilidades por las que se despacho ejecución, 12.000 euros en concepto de principal, más 3.973,15 euros calculada para intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, a cuyo pago debo condenar y condeno a la parte ejecutada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Segismundo , Dña Enma se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Segismundo y Dª Enma se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Cambiario nº 656-08 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa que desestimó su escrito de oposición al despacho de ejecución contra ellos por un principal de 12.000?. Aducen a su favor que ha existido engaño toda vez que la letra librada por el ejecutante el 26 de junio de 2008 con vencimiento a la vista en garantía del contrato de arrendamiento para la instalación de máquinas recreativas lo fue, induciéndoles a error, puesto que por su parte el contrato de arrendamiento del local de negocio que a su vez tenían concertado con Transportes la Unión vencía el 30 de junio de 2008 de tal modo que habiendo a su vez suscrito el contrato con la ejecutante el 13 de junio de 2003, su vencimiento se debía producir cinco años después, pero la ejecutante para asegurarse el incumplimiento contractual hizo figurar, en el contrato que redactó unilateralmente, la fecha de 13 de septiembre de 2003 con la cláusula penal. A su vez aduce de manera subsidiaria incumplimiento parcial y que debe moderarse la cláusula penal.

A esta pretensión se ha opuesto Constantino Pérez Expósito S.L. aduciendo que la alegación inicial de la parte opositora lo fue de exceptio doli, y no es del caso porque las relaciones se han mantenido entre librador y librados. En segundo lugar que los ejecutantes han incumplido su obligación porque no han mantenido las máquinas tragaperras hasta el final del contrato y ha entrado en juego la cláusula penal cuya moderación no es posible en sede de juicio ejecutivo cambiario.

SEGUNDO.- Vayan por delante una precisión previa al análisis de la cuestión de fondo:

No compartimos la tesis que sostiene la parte apelada (aceptada por la resolución de instancia) cuando afirma, sin considerar la actual naturaleza del Juicio Ejecutivo Cambiario, que no cabe aducir por los opositores cambiarios el contrato defectuosamente cumplido o parcialmente cumplido desde su perspectiva deudora, solicitando por este motivo la moderación de la cláusula penal.

En efecto, el viejo criterio que sigue la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 8 de enero de 2003 establece que: «no se estima que estas disposiciones supongan cambio sustancial respecto del procedimiento existente con anterioridad para el juicio ejecutivo, en el que igualmente cabía la oposición, que debía formalizarse por escrito, alegando las excepciones y proponiendo la prueba que estimase oportuna (art. 1463 LECiv , escrito del que se daba traslado al acreedor para contestar y proponer prueba, que se practicaban en plazo de diez días comunes. Por lo dicho se advierte que el procedimiento anterior y el actual no plantean diferencias relevantes, existiendo una fase declarativa también en el antiguo juicio ejecutivo. Lo que no ha desaparecido del actual procedimiento, y que era lo que daba peculiaridad y eficacia al antiguo, es su sumariedad. El procedimiento actual remite en su aplicación a las normas del juicio verbal, que plantea una evidente limitación en las posibilidades probatorias o de planteamiento de cuestiones frente al juicio ordinario; debiéndose resolver toda oposición cambiaria de esta forma, con independencia de la cuantía o relevancia del negocio o relación causal subyacente. Quiere con ello decirse que las razones de sumariedad y rapidez que configuran este procedimiento y que tiene su causa en la deliberada finalidad del legislador de sostener una vía privilegiada para la ejecución de los títulos cambiarios, no han desaparecido, con lo que tampoco habrán desaparecido las razones que llevan a estimar la limitación cognitiva de este procedimiento".

Se dice en la SAP Alicante (Sección 4ª), de 13 septiembre de 2002 que la admisión de la causa de oposición de contrato deficientemente cumplido constituiría una desnaturalización de la acción base de proceso sumario, desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Se resalta que del cambiario se dice en la Exposición de Motivos LEC 2000 que la nueva ley procesal configura "un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada". Pueden citarse, entre otras, las SAP Zaragoza, Secc. 4ª, de 22 de marzo de 2002; SAP Jaén, Secc. 1ª, de 21 de marzo de 2002; SAP Navarra, Secc. 2ª, de 12 de marzo de 2002; SAP Almería, Secc. 3ª, de 27 de febrero de 2002; SAP La Rioja de 19 de febrero de 2002 , SAP Baleares, Secc. 5ª, de 14 de enero de 2002, SAP La Rioja de 19 de febrero de 2002, SAP de Palencia (Sección 1ª), de 16 junio de 2003, SAP de Girona (Sección 2ª) de 28 enero de 2004, SAP Madrid (Sección 9ª) de 16 septiembre de 2004 .

Existe, sin embargo, otra tendencia en la jurisprudencia de las Audiencias favorable a la admisión de la oposición por incumplimiento parcial, partiendo de que existen sustanciales diferencias entre el antiguo juicio ejecutivo y el actual cambiario, del que niegan su carácter sumario y de limitada oposición.

Dice en esta línea la SAP de Salamanca (Sección Única), de 26 de noviembre de 2002 y 6 noviembre de 2003 : "el legislador es consciente de las especialidades del Juicio Cambiario, pero para nada alude a la naturaleza sumaria del mismo, y si en algún momento equipara el actual sistema de tutela jurisdiccional al de la legislación derogada, es cuando se refiere a los casos en los que no ha habido estimación de la oposición o ésta no se ha llevado a cabo. De la actual regulación se deduce que el Juicio Cambiario es un proceso especial, pero de naturaleza declarativa en atención a su objeto incardinado a obtener la condena del deudor en base a un crédito privilegiado documentado, con una primera fase y una segunda en atención a la posible oposición del deudor. Podría pensarse en un cierto carácter sumarial desde el momento en que el artículo 827.3 en su último párrafo niega a las sentencias dictadas en el mismo el efecto de cosa juzgada, para advertir que pueden plantearse «las cuestiones restantes en el juicio correspondiente». Pero este precepto hay que interpretarlo correctamente, pues antes de manera clara y precisa advierte que «la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efecto de cosa juzgada, "respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas o discutidas". De esta forma se deduce que el Juicio Cambiario no tiene el carácter sumario que aparenta, pues no cabe discutir en otro juicio no sólo ya aquello que se ha alegado y discutido sino todo aquello que se pudo valorar y discutir, cuestión ésta que hay que poner en relación con el régimen de excepciones previsto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, tal y como ha quedado redactado por la Disposición Final 10ª de la nueva LECiv, y de la que resulta que, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra (en este caso pagaré por remisión del artículo 96 de la LCCh ) las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. El artículo 67 , como vemos no contiene excepción alguna, sobre cuáles son estas excepciones derivadas de las relaciones personales existentes entre tenedor y deudor cambiario, y el artículo 824 de la LECiv , al regular la oposición cambiaria se remite a aquél sin salvedad alguna. En consecuencia podemos hablar de un proceso documental, de un proceso especial, diseñado específicamente para hacer valer reclamaciones a favor de legítimos tenedores de los títulos, pero, si existe oposición, de carácter declarativo y no sumario.- Por lo tanto la limitación, de existir y ése era el criterio de la mayoría de las Audiencias, derivaba únicamente de la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo, con una, siempre discutible, limitación de la fase de alegaciones y pruebas."

Pero es más, esta Sección ha venido sosteniendo que es admisible la oposición del cumplimiento defectuoso o parcial incumplimiento del contrato causal, subyacente a la emisión del pagaré. Así lo hemos hecho, entre otras, como la de 17 de octubre de 2007, en la Sentencia de 24 de enero de 2008 cuando recordábamos que:

"Al respecto, la sentencia de la Sección 6ª de la AP Pontevedra, de fecha 29-6-2006 , viene a señalar que "Hay un hecho incontestable, y es que, con arreglo al art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el 824.2 de la LEC, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra, (en este caso, del pagaré), además de las excepciones netamente cambiarias, aquellas otras basadas en sus relaciones personales con él. De este modo, a través de estas excepciones, podrá traerse al proceso la relación jurídico material o causal subyacente, siempre que tales excepciones afecten al ámbito de las relaciones entre demandado y demandante; en consecuencia, el librado demandado (demandado cambiario) podrá hacer emerger, por encima de la relación cartular, la subyacente y esgrimir las excepciones derivadas de todo el contenido propio de esa relación jurídico material. Siendo así, no cabe entender que, en la actual regulación, no pueda la defensa del obligado desplegar todos los efectos que dimanen del negocio causal y entre ellas la excepción que concierne a una insatisfactoria ejecución o cumplimiento defectuoso del contrato (sea en tiempo, cantidad o calidad); la literalidad del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no contiene restricción alguna al ámbito posible de discusión y debate en torno a la relación jurídico-material en conflicto, en este caso, el contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del CC .

A la vista de la redacción del vigente art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, no se ve razón alguna para que la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato -"exceptio non rite adimpleti contractus"- quede fuera de las posibilidades de defensa del librado demandado en el ámbito del actual proceso cambiario, cuando la demanda para el pago de la letra (en este caso, del pagaré), es promovida por la otra parte interviniente en la que fue relación jurídico- material subyacente. Ninguna razón hay ya para acudir a las consabidas y tradicionales referencias a la sumariedad y estrechez de cauce procesal, razones admisibles en el anterior juicio ejecutivo, pero no en el actual cambiario en lo concerniente a las excepciones extracambiarias vinculadas al negocio subyacente y esgrimibles en cuanto propias de las relaciones personales librador-librado, (en este caso, tenedor del pagaré-firmante del pagaré) ámbito del que no hay ya inconveniente para entender que estamos ante un proceso declarativo por más que sea de carácter especial.

Es cierto que el art. 66 de la Ley Cambiaria y del Cheque dice que la letra tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es un descuido o defectuosa redacción que contradice la supresión de la expresión "vía ejecutiva" del art. 49 de la misma ley . Por ello, se ha propuesto por algún autor que la lectura del precepto hay que entenderla en el sentido de que la ejecución la tendrá aparejada a través de la correspondiente resolución judicial.

En todo caso, no cabe duda de que no estamos ante un juicio ejecutivo; tal concepción está claramente descartada en la doctrina, pese a los matices discrepantes de los autores. Sobre ser un proceso documental, algunos lo caracterizan como un monitorio especial; otros como un proceso declarativo especial y no ejecutivo. Y, en fin, según criterio de otros, estaríamos ante un proceso declarativo, si hay oposición, y en caso contrario se trataría de un proceso rápido para llegar a un proceso de ejecución, como consecuencia de la inactividad del deudor cambiario, supuesto en el que se dicta auto despachando ejecución.

Así pues, entre los motivos de oposición que el art. 67 L.C.Ch . declara admisibles en el juicio cambiario podemos distinguir:

a) Excepciones de orden causal: las que proceden del negocio jurídico que dio origen a la letra de cambio, esto es, las derivadas del contrato causal subyacente.

b) Excepciones de orden cambiario: las que surgen del incumplimiento de las reglas establecidas por la ley para la creación de la propia letra de cambio.

Las primeras cobran especial relevancia cuando, como aquí ocurre, nos encontramos con que, por una parte, la letra se firma en el marco obligacional de otra relación contractual, como instrumento del contrato subyacente del que traen causa y en el que radica el motivo de su emisión, la razón de aceptar y la obligación de pagar, y, por otra parte, los aceptantes han intervenido en el negocio subyacente.

TERCERO.- Actuación en perjuicio de tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el arto 824.2 de la LEC, el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, cheque o pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la LC , artículo que a su vez recoge como tales causas que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor" y es en este último punto en el que insiste el apelante, es decir, que el tenedor de la letra actuó en su perjuicio porque la parte arrendataria en el contrato de arrendamiento de máquinas recreativas y que constituía la relación subyacente, hizo figurar como fecha del contrato la de 13 de septiembre de 2003 con una duración de cinco años, sin embargo, el contrato se inició en junio anterior que era la fecha (30 de junio) en la que se había concertado el contrato de arrendamiento del local de negocio con la propietaria del mismo, Transportes La Unión S.L. respecto de la cafetería de la Estación de Autobuses.

Según los apelantes la ejecutante quería "asegurarse el incumplimiento contractual para cobrar la letra de doce mil euros en garantía" porque otra cosa no cabe pensar ya que no podrían los arrendatarios-apelantes-ejecutados firmar un contrato hasta el 13 de septiembre de 2008 si ya tenían que devolver el local el 30 de junio anterior.

Las imputaciones que se contienen en el escrito de apelación, como también en el de oposición al despacho de ejecución son rayanas con un ilícito penal de haberse acreditado, sin embargo no lo han sido ni siquiera mínimamente porque todas las opciones invocadas son compatibles. En efecto, cabe que las máquinas se introdujeran en el local en junio y el contrato tuviera efectos desde septiembre que es la fecha que lleva el mismo; también cabe que la relación contractual fuese, una en junio y otra desde septiembre; también cabe que -y es lo más probable- que los demandados confiasen en que el arrendamiento de local de negocio se prorrogase y en consecuencia ya no tuviese ninguna relevancia el tema de las máquinas. Pero lo que desde luego no es alegable es el "engaño" si es que no hay un mínimo sustento probatorio que lo acredite, más inverosímil resulta todavía que unos empresarios (los demandados) del siglo XXI firmen el acepto de una letra de cambio, firmen un contrato concreto y no se den cuenta de lo que están firmando, o en su caso tengan un asesoramiento mínimo.

Precisamente por ello, y por falta absoluta de prueba al respecto, a lo que debe añadirse lo que menciona el letrado de la apelada correctísimamente, que no son "terceros" a los efectos de lo que dispone el art. 67 de la LCCH , sino que simplemente oponen una excepción fundada en las relaciones personales con el librador y en relación al contrato subyacente, se impone la desestimación de la excepción en los términos del art. 217 de la LEC , dando por reproducido al respecto lo razonado en la instancia.

CUARTO.- Cumplimiento defectuoso.- En este caso el artículo 67 de la Ley Cambiaria dice que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, y el artículo 824.2 de la LEC permite expresamente que el deudor cambiario pueda oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria, y por lo tanto también los derivados de las relaciones personales entre librador y librado, sin que se haga reserva o restricción alguna sobre la cualidad o gravedad que haya de tener el alegado incumplimiento del contrato causal subyacente.... derogados por la Ley Cambiaria los artículos del Código de Comercio que regulaban la provisión de fondos, y no haciéndose de ella mención en la ley especial salvo para regular la cesión de la provisión, tan solo nos queda el citado artículo 67 que permite al librado oponer al librador la excepciones derivadas de las relaciones personales con él, entre las que puede estar la excepción non rite adimpleti contractus, que pueden conducir ambas a seguir la ejecución solo por una parte del importe de la letra. Nos movemos en el ámbito de las relaciones entre librador- constructor de la obra- y librado -dueño de la misma-, es decir, entre los sujetos mismos de la relación contractual subyacente.

La cláusula penal establecida en la cláusula Octava del contrato tiene como finalidad, al igual que toda cláusula penal regulada en el artículo 1152 del Código Civil , la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato. Cantidad que dadas las circunstancias del mercado de máquinas recreativas, no es en absoluto excesiva tomando en cuenta los rendimientos que habitualmente proporcionan este tipo de máquinas. Lo que la empresa "Pérez Expósito S.L", pactó con los demandados es que en caso de incumplimiento total o parcial contractual obtendrían de los demandados doce mil euros para lo que los mismos ejecutados suscribieron y aceptaron la letra de cambio que ahora se ejecuta. Como se ha dicho parece razonable dicha cantidad, y por tanto no puede entenderse que haya un pacto inmoral o antisocial, e incluso podría llegar a concluirse que sería la cantidad que se determinase como de indemnización por incumplimiento contractual aunque no se hubiese pactado cláusula penal puesto que previamente habían recibido 6.000 euros como prima así como una máquina de tabaco.

Cuestión distinta es la procedencia de la moderación de la cláusula penal. Dice el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 10 de mayo de 2001 y 29 de noviembre de 1997 que en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado, -art. 1.152 del Código Civil - o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. El Art. 1154 del C. Civil impone al Juez modificar "equitativamente la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", es lo cierto que el mentado precepto contiene un mandato dirigido al Juez en tales casos, aunque la moderación o entidad de la misma queda al arbitrio del mismo porque la ley remite a la equidad. Es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

Es decir, sólo cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial y eso es, a simple vista, lo que ocurre en nuestro caso porque la cláusula octava prevé que "el incumplimiento total o parcial del presente contrato por parte de los demandados autoriza a la obligación de indemnizar" en la cantidad pactada que fueron doce mil euros garantizados con la letra de cambio. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente, hubiere sido en parte o irregularmente cumplida (SSTS de 6 de noviembre de 1987 , 10 de marzo de 1995, 12 de diciembre de 1996, 12 de febrero de 1998 ); sin embargo, no sería posible aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, porque sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el Art. 1255 del Código civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo código conforme sienta la Jurisprudencia en la STS de 10 de mayo de 2001 .

La jurisprudencia ha ido evolucionando más allá incluso y especifica en la STS de 16 de octubre de 2008 en el caso de la indemnización por retraso que "la moderación de la pena requiere un requisito indispensable que es que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Añade: "Dispone la Sentencia de 29 de noviembre de 1997 literalmente lo siguiente: «En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total». La citada sentencia, invocada por el recurrente en su escrito de interposición, examina la posibilidad de hacer uso de la facultad moderadora contemplada en el artículo 1154 del Código Civil con ocasión de un supuesto semejante al de autos, en el que también las partes habían pactado una penalización que sancionara el retraso en el cumplimiento del deber desalojar y reintegrar la finca, y, como se colige de lo expuesto, procede a diferenciar entre cláusula penal lato sensu, entendida como pena sustitutiva de indemnización en caso de incumplimiento total de la obligación, que cabe moderar si el incumplimiento no es total sino parcial o irregular (artículo 1154 del Código Civil ) y la cláusula penal moratoria, caracterizada por ser convenida por las partes exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento. Esta cláusula moratoria, en la medida que se estipula en atención al simple o mero retraso (mora) en el cumplimiento, no admite moderación: si el deudor no cumple a tiempo y se demora, la sanción o pena convenida será exigible en su integridad en razón a que durante el tiempo que dura el retraso se considera que la obligación ha resultado total, plena y absolutamente incumplida, no concurriendo por ende el supuesto de hecho contemplado en el artículo 1154 del Código Civil .

Esta Sala ha plasmado la anterior doctrina en posteriores sentencias, como, entre las más recientes, la de 25 de enero de 2008, que con cita de las de 29 de noviembre de 1997 y 27 de febrero de 2002 , se refiere a la pena que se dirige exclusivamente a sancionar el retraso en el cumplimiento como una «modalidad singular dentro de las penas convencionales, cuya particularidad radica en que la estrictamente moratoria, estipulada, como aquí acontece, "exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación" (Sentencia de 29 de noviembre de 1997 ), "ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación" (Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), sin atender a la existencia de cumplimiento parcial o irregular, excluyendo por este motivo la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil, habida cuenta que "...ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación ... (lo que) no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria" donde el mero retraso, por sí solo, "es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 ".

Esto es, que en los casos de retraso en el cumplimiento no ha lugar a la moderación del art. 1154 , habrá de examinarse ahora qué sucede en los supuestos de resolución unilateral anticipada, que es precisamente nuestro caso y el motivo de ejecución de la letra firmada en garantía.

QUINTO.- En consecuencia con lo hasta aquí razonado la Sala estima que aún cuando el incumplimiento ha sido parcial porque el contrato debía finalizar el 13 de septiembre de 2008 y ello tuvo lugar el 30 de junio anterior, no se da el supuesto contemplado por la jurisprudencia cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, y no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes.

En el supuesto sometido a nuestra consideración finalizó el contrato de arrendamiento del local de negocio en la cafetería de la Estación de Autobuses el 30 de junio de 2008 siendo así que el de las máquinas recreativas lo hizo, de acuerdo con lo pactado el 13 de septiembre siguiente, esto es, dos meses y medio después (75 días), en tal caso entendemos que sí cabe aplicar la facultad moderadora porque la Cláusula Octava del contrato de 13 de febrero de 2008 aunque efectivamente contempla la indemnización en caso de un incumplimiento "parcial," sin embargo, no la vincula a extremos concretos del contenido contractual y específicamente a una resolución unilateral anticipada, ni a unos meses en particular cual es el caso, lo que nos hace pensar que los contratantes al no reflejarlo así en el contrato -y no siendo una cláusula estrictamente moratoria que es a las que alude la doctrina jurisprudencial sino a "el incumplimiento total o parcial del presente contrato"- no contemplaron a la hora de fijar el contenido indemnizatorio en una determinada cantidad de dinero y hace que entre en juego lo dispuesto en el art. 1154 del C. Civil . En sentido contrario hemos resuelto en nuestra SS de 30 de mayo de 2007 también a propósito de una resolución anticipada de arrendamiento de máquinas recreativas, cuando señalábamos que "Es decir, sólo cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial y eso es lo que ocurre en nuestro caso porque la cláusula octava prevé que "el incumplimiento total o parcial del presente contrato por parte de EL ESTABLECIMIENTO, podrá la empresa OPERADORA retirar las máquinas....quedando su titular obligado a indemnizar a la EMPRESA OPERADORA por daños y perjuicios en la cantidad de 20 euros por cada día que restara para la finalización del presente contrato, además el titular del establecimiento se verá obligado a devolver la parte proporcional de la prima recibida en la cláusula quinta teniendo en cuenta el período de contrato ya cumplimentado". La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente hubiere sido en parte o irregularmente cumplida (...); sin embargo, no sería posible aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, porque sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo Código ."

Como fácilmente puede observarse la cláusula a que nos referíamos en aquélla resolución no es del mismo tenor porque es específica de un determinado incumplimiento: resolución anticipada, y por tanto no dimos lugar a la moderación como sí haremos en el presente caso.

En esta tesitura, considerando que de los demandados sólo han incumplido un 4,10% del contrato desde un punto de vista temporal entendemos que la indemnización debe rebajarse a 500 euros que viene siendo el porcentaje aproximado de incumplimiento en la cantidad total reclamada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 y 394 de la LEC al estimarse sólo parcialmente la demanda ejecutiva y el recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y el art. 24.1 de la CE

Fallo

Que estimando parcialmente la oposición al despacho de ejecución formulado por D. Segismundo y Dª Enma representados por la Procuradora Dª Margarita Pereira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Cambiario nº 656/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa la debemos revocar y revocamos en el sentido de ordenar que siga adelante la ejecución despachada a instancia de Constantino Pérez Expósito S.L. por la cantidad de 500 euros de principal y 100 euros que se presupuestan ahora sin perjuicio de ulterior liquidación para intereses gastos y costas de las que no se hace especial pronunciamiento en ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.