Sentencia Civil Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 198/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00293/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 293/2009

En PONTEVEDRA, a dieciseis de Julio de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 213/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Caldas de Reis (Rollo de Sala número 198/2009) en el que son partes como apelante: INVERSIONES BESAYA; y como apelados: D. Ruperto ; Dª Elisabeth , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Desestimo la demanda interpuesta por la entidad INVERSIONES BESAYA, SL, representada por el Procurador Sr. Patiño Insua y asistida por el Letrado Sr. Santiago Nieto, contra D. Ruperto y Dª Elisabeth representados por la Procuradora Sra Castro Rivas y asistidos por el letrado Sr. Piñeiro Gómez, debiendo absolver a los demandados de las peticiones formuladas en dicha demanda. Se imponen las costas procesales causadas en virtud de dicha demanda a la parte actora. Estimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Ruperto y Dª Elisabeth , representados por la Procuradora Sra. Castro Rivas y asistidos por el Letrado Sr. Piñeiro Gómez, contra INVERSIONES BESAYA, SL, representada por el Procurador Sr. Patiño Insua y asistida por el Letrado Sr. Santiago Nieto, y declaro que es propiedad de los demandados-reconvinientes la porción de terreno de unos 60 cms. de ancho y una superficie de unos 7m2 que discurre paralela a lo largo de toda la pared sur de la vivienda sita en el nº 59 del lugar de Porrans, Barro, conforme ser refleja en el plano de fecha 19 de diciembre de 1960 que se aporta con la demanda y que procede la acción reivindicatoria ejercitada contra la parte actora-reconvenida, por lo que ésta debe hacer suelta y dejación a favor de los demandados-reconvinientes de la mencionada porción de terreno de unos 7 m2 que indebidamente viene ocupando, retirando la chapa metálica colocada en dicho terreno y anclada directamente sobre la vivienda de los demandados-reconvinientes, el murete de ladrillo construido a modo de jardinera e igualmente adosado a dicha vivienda y todos los utensilios, herramientas y demás elementos colocados sobre dicha porción de terreno dejándola libre de toda inmisión y debiendo abstenerse en lo sucesivo de realizar sobre la misma acto alguno de posesión o disfrute que suponga desconocimiento o vulneración del derecho que sobre la misma corresponde a los demandados-reconvinientes y ello con imposición de costas a la parte actora- reconvenida" .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Inversiones Besaya, SL, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Ruperto y Dª Elisabeth .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 30 de abril de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la parte actora la revocación de la sentencia dictada en la instancia en razón de considerar inacreditada la titularidad de los codemandados sobre la franja de terreno donde se ubican los elementos cuya retirada supone uno de los elementos principales de su demanda, desestimándose con ello la reivindicatoria de esa porción, deducida vía reconvención y acogida en la sentencia, sosteniéndose también dos planteamientos subsidiarios que llevarían a la estimación en parte de demanda y reconvención en tanto en cuanto se considera que persisten elementos en ese espacio que no cabe retirar a los actores (verja metálica) y que sí han de quitarse por los demandados (chapas fibrocemento de edificaciones traseras) y que, en todo caso, no cabe mantener las ventanas de la Planta 1ª y cubierta por inexistir servidumbre adquirida, no converger prescripción tampoco alegada y no responder a las previsiones de los Arts. C civil. A todos estos argumentos se oponen los codemandados-reconvinientes en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión principal, determinante de la mayor parte de las situaciones controvertidas, la reivindicatoria de la franja de terreno de la colindancia donde se ubican los elementos que el actor pretende retiren los codemandados, ha de rechazarse la impugnación deducida. Al efecto, no puede concluirse que nos encontremos ante un error en la valoración de la prueba pues aunque se pretenda construida la conclusión de la Juzgadora en una inadecuada valoración del plano de 19-VI-1960, documento privado a medido de fotocopia no ratificado e impugnado, no cabe acoger el argumento en tanto en cuanto aquélla lo que hace es valorar su contenido en relación al resto de pruebas practicadas, testificales y pericial de los demandados, no pudiendo desconocerse que el Art. 326 LEC/00 no impide que la autenticidad de un documento pueda quedar acreditada por medios distintos del de su reconocimiento (así antes con el A 1225 CC según SS T Supr. 25-II-91 y 30-VII-97 ) y que incluso es posible a través de la apreciación conjunta de la prueba y de las circunstancias del debate (STS 23-XII-98; 25-III-99; 24-X-00 )

TERCERO.- Dicho ello los recurrentes critican la resolución en base a una apreciación subjetiva de la prueba testifical practicada que incluso se apoya en la mera especulación sobre el alcance de la reforma, ampliación de la casa de los demandados sobre dicha zona, que no puede acogerse en esta alzada. Por último, se destaca por la parte recurrente que yerra en la aplicación del derecho por ir la Juzgadora contra lo prevenido en el Art. 38 L Hipotecaria, sin mayor argumentación y obviando la constante Jurisprudencia que, en torno a la referida norma hipotecaria, que establece el principio de exactitud registral, entiende que sólo contiene una presunción legal "iuris tantum" que dispensa de prueba al favorecido por la misma pero que no impide que de contrario se pueda desvirtuar tal presunción de exactitud demostrando que no se ajusta a la realidad mediante prueba en contrario, que es lo que ha considerado la juzgadora han hecho los codemandados-reconvinientes y con razonabilidad no desvirtuada en esta alzada. También se aduce la existencia de una configuración de la colindancia litigiosa con un quiebro según los Planos Catastrales y de la Concentración Parcelaria D. 7 de la demanda, principalmente el Plano de Bases de la finca 131 tenido en cuenta en la Concentración D.2 de la contestación a la reconvención. A esto último cabe decir, por un lado, que los documentos catastrales no configuran las fincas de la actora y demandados con tal quiebro (D.4,6 y 7 Demanda) contrariando al de la Concentración (D. 2 de la Contestación a la Reconvención), lo que debilita notablemente el argumento y, por otro, que existe una constante Jurisprudencia que estima que la inclusión de una finca en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de pertenencia y en el modo que se refleja, con lo que no se consideran por sí mismos prueba suficiente de la posesión a título de dueño o justificante del dominio pues haría innecesarios los Tribunales (SSAP PO Secc. 3ª 14-I-08 y 16-V-07; Secc 6ª 7-XII-07 y 26-I-07 ).

CUARTO.- Así las cosas han de rechazarse los argumentos de la parte impugnante contrarios al reconocimiento de la titularidad de la franja litigiosa por los codemandados sostenidos en una valoración subjetiva de interesada que se pretende imponer sobre la mas objetiva e imparcial de la Juzgadora, cuando ésta no resulta errónea, ilógica ni inadecuada en sus apreciaciones sostenidas en una valoración conjunta razonada no contradicha mas allá de la visión subjetiva de la recurrente. A su vez, entrando en los iniciales pedimentos deducidos subsidiariamente, no cabe sino rechazar la afirmación de imposibilidad de retirada del cierre metálico ubicado en el quiebro del espacio pretendido ya que se sostiene en la premisa de que no apoya en casa de los demandados, no siendo tal la razón de su retirada sinó el encontrarse sobre la propiedad de los demandados; como también ha de desestimarse la petición de retirada de la cubierta de fibrocemento, que se dice vuela sobre la propiedad actora 40-50 cms en su extremo Oeste, por idéntica razón, al volar dentro de la propiedad de aquéllos como se deriva de la Foto Nº 5 del Informe de la actora, al no tener colindancia las propiedades por el Oeste de los Demandados, sólo por el linde Norte de aquéllos, Sur de la actora.

QUINTO.- Llegados a este punto ha de entrarse a valorar la resolución en relación a las pretensiones dirigidas al cierre de las ventanas situadas en la Planta 1º y Cubierta de la casa de los demandados en cuanto se derivan de una específica acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ex Arts 581 y 582 del C Civil . Al respecto, se hace en la sentencia un estudio diferenciado de uno y otro hueco desarrollándose una doble y distinta argumentación que concluye en idéntica conclusión desestimatoria del cierre de una (Planta 1ª) y otra (Cubierta). Comenzando por la ventana existente en la Planta 1ª, la Sentencia acoge en este caso, conforme a la jurisprudencia que cita (S AP PO Secc 1ª 25-I-05 y STS 16-IX-97 ), la prescripción extintiva de la acción al considerar transcurridos mas de 30 años desde su apertura en las mismas condiciones actuales, lo que la parte cuestiona como contrario a norma e incongruente. La realidad que se impone es que sería correcta la aplicación del derecho en tanto en cuanto no se establece la usucapión, prescripción adquisitiva del derecho, sino que se concluye la prescripción extintiva de acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas ejercitada en base al Art. 1963 CC , como limitación al uso tardío de derecho, en beneficio de la seguridad jurídica y de certidumbre, no fundada en razones de intrínseca justicia sinó en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio del propio derecho lo que en como modo anormal de extinción de la acción o el derecho debe ser interpretado restrictivamente (SS TS 5-III-91; 26-XII-95 ;...). Pero dicho ello, no es compartible la apreciación de tal excepción por la Juzgadora de la instancia ya que en cuanto excepción perentoria renunciable, no cabe que, sea apreciada de oficio si no es alegada en la fase inicial del proceso (STS 20-V-87 ). Es mas es llano que este modo de extinción de los derechos para ser acogido exige su oposición expresa mediante el planteamiento de la correspondiente excepcion "ad hoc", es decir, estamos ante un contraderecho de los demandados que precisa de ser alegado para dejar sin efecto y enervar la acción alegada (SSTS 3-VII-84; 2-XII-88 ;...). Sus efectos operan "ope exteptionis", no ope legis o de oficio como la caducidad, con lo que su apreciación supone una efectiva incongruencia en este caso, como se denuncia por la parte recurrente. No cabe, por otro lado, sino rechazar la prescripción adquisitiva, por falta del hecho obstativo como así se reconoce. Por último, se aduce la existencia de convenio, título adquisitivo, derivado de la autorización de un propietario anterior, y la no conculcación de los Arts 581 y 582 C Civil , dada su configuración, con cristal translúcido que no permite vistas, no aperturable o practicable (Hecho 5º y Fdto IV, ExtremoB) "Por lo que se refiere a la SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS" al folio 100 de autos pfos 3º, 4º y 5º), extremos a analizar.

SEXTO.- Rechazada tal argumentación de la sentencia ha de revisarse la viabilidad de la acción negatoria o su enervación en razón de lo efectivamente alegado, título constitutivo y características. Comenzando por lo primero, no puede concluirse la existencia de autorización alguna de los demandados para la apertura de una ventana de las características actuales de la de la planta alta 60x60cms, pues nada se documenta al efecto y el matrimonio demandado ùnicamente refiere un acuerdo, que no concreta mayormente, con D. Cándido. Este acuerdo no lo confirma ni lo conoce, aunque sí recuerda la situación y titularidad de los demandados en relación al espacio franja que reivindican, D. Ezequiel , quien fué propietario de la finca de la parte actora, vivió en la misma con sus padres y la heredó de su tio Cándido. Resulta relevante tal testigo quien, a preguntas de S Sª, contesta que no le comentaron ni sus padres ni su tio nada sobre la autorización de la ventana y que ésta era sólo un ventanuco. Esta situación pone de relieve que no existe la autorización antigua que se afirma por los demandados y que en su momento no había mas que un "ventanuco" que no era practicable, y no se abría, lo que apunta claramente en la dirección de un hueco cerrado de las características de 30 cms de cuadro que contempla el Art. 581 C Civil , habiéndose ampliado después sin autorización ni derecho alguno.

En esta tesitura no puede concluirse la existencia de título constitutivo de servidumbre alguna de vistas, ni de luces siquiera, ni actos propios que por buena voluntad hayan tolerado el hueco mas allá del contenido del derecho que establece el Art. 581 CC , no pudiendo olvidarse que la Jurisprudencia establece que la creación inter vivos de un derecho real sobre la propiedad precisa de la existencia de un concierto de voluntades inequívoco sobre ese propósito, de tal modo que por muy amplio que haya podido ser la tolerancia de los precedentes titulares no cabe entenderla constituida y habrá de estarse a la presunción de libertad de los fundos (STS 30-IX-70 ). En todo caso aquí no se acredita la autorización del antiguo propietario, ni la continuidad de las características de la ventana de la planta, todo lo mas un ventanuco de las características del Art. 581 CC , con lo que ha de acogerse en este extremo la demanda pues tampoco se prueba que no sea practicable, por lo que ha de concluirse que puede abrirse, dándose lugar a la estimación parcial acordándose la condena a los demandados al cierre de la ventana de la planta 1ª ajustándola a las características que se derivan del Art. 581 C Civil y Jurisprudencia que lo interpreta.

SÉPTIMO.- El último punto controvertido se concreta en la ventana de la cubierta, respecto de la cual la sentencia entiende que no existe derecho alguno de luces y vistas reconocido sobre la finca del actor pero que, aún así, aquélla no vulnera el contenido de los Arts. 581 y 582 C Civil , inexistiendo derecho constituido, insistimos, porque considera que ese "velux" sobre la cubierta no permite vistas rectas sino oblicuas y el terreno reconocido de titularidad de las demandantes supone una distancia superior a los 60 cms que permite el A 582 CC en vistas oblicuas. En este caso la realidad constatada lleva a concluir que tal ventana "velux" sí permite vistas y apertura, como se deriva de las fotografías, testimonios, pericial actora y del mismo reconocimiento de las demandados interrogados al respecto, debiendo destacarse que éstos inicialmente se amparaban en la autorización del anterior propietario D. Cándido, no acreditada, en el derecho así constituido, no reconocido, pero no sugerían siquiera la configuración de la misma que concluye la Juzgadora de la instancia. A ello cabe añadir que se evidencia una contradicción en lo contestado por D. Ruperto y Doña Elisabeth sobre la ubicación de la misma (en la zona abuhardillada él y en las escaleras ella), lo que unido a una patente falta de prueba concreta que permita concluir, como hace la Juzgadora, que no son posibles vistas sobre el fundo de la actora, no cabe acudir a la Jurisprudencia que se recoge en la resolución.

Era carga de los demandados, en todo caso, el justificar que no estamos ante vistas rectas sino oblicuas, y ello no se justifica en modo alguno, ni por planteamiento ni por facilidad probatoria, perfectamente en su mano como titulares de la casa que son los demandados, lo que lleva a concluir, ante ello y la evidencia de la escasa altura de la ventana del tejado por la diferencia de cota con la de la planta alta que reflejan las fotografías, la disposición de persianas y cortinas en la misma, que no puede afirmarse en modo alguno que sólo permita vistas oblicuas y por ello sólo cabe considerar que facilita vistas rectas y no está a la distancia de 2 metros que establece el A 582 CC, ni resulta amparable en derecho alguno, por lo que ha de estimarse aquí también el recurso y la demanda condenando a los codemandados a su cierre y configuración en las condiciones que establece el Art. 581 CC y Jurisprudencia que lo interpreta.

OCTAVO.- De todo lo anterior se deriva la estimación parcial de la demanda inicial y de la apelación que nos ocupa no procediendo por ello imposición de costas en la instancia en cuanto a las acciones entabladas por los demandantes, ni a las de la apelación también por esta parte deducidas (Arts 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de la entidad Inversiones Besaya SL contra la sentencia de fecha 4-II-09 recaída en el P. Ordinario Nº 213/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Caldas de Reis (ROLLO Nº 198/09) debemos revocar y revocamos la misma parcialmente dando lugar a la estimación parcial de la demanda inicial deducida por esa SL contra D. Ruperto y Dª Elisabeth , declarando que la finca propiedad de la actora descrita en el Hecho 1º de su demanda no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor de la propiedad de los demandados, condenándoles a estar y pasar por tal resolución y, en su consecuencia, a que cierren las ventanas existentes en la linde Norte de su casa inmediatas a su colindancia en el modo que contempla el Art. 581 CC y Jurisprudencia que lo interpreta, todo ello sin hacerse imposición de las costas derivadas de la demanda inicial, ni de las causadas en esta alzada y confirmándose lo resuelto en todo lo demás.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.