Sentencia Civil Nº 293/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 363/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 293/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 363/2010

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 738/2009.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida.

En Mérida, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 738/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida, siendo partes: como apelante, DIACASA Y MEDIO AMBIENTE S.L., representada por la Procuradora Sra. Corchero García, y defendida por el Letrado Sr. Gaspar Tejedo; como apelado, DON Nicolas , representado por el Procurador Sr. Riesco Martínez, y defendido por el Letrado Sr. Hernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 12 de mayo de 2010 dictó la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 1 de Mérida .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Luis Perianes Carrasco en nombre y representación de D. Nicolas , contra Dicasa y Medio Ambiente S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato privado suscrito entre las partes en fecha 9 de agosto del 2006, y en su consecuencia condeno a la referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.830,90 euros, más los intereses devengados desde el día 9 de agosto del 2006, al tipo de los intereses legales, y hasta su completa devolución, y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento".

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DIACASA Y MEDIO AMBIENTE, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DON Nicolas , se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. El recurso que resolvemos tiene el mismo objeto y plantea idénticas cuestiones que las examinadas en la sentencia de esta Sección de fecha 28 de julio de 2010 -rollo de apelación núm. 364/2010 -, y también, como aquél, ha de ser desestimado.

Compartimos plenamente las conclusiones de la Juez de instancia que expone resumidamente en el último párrafo del su tercer fundamento jurídico relativo al incumplimiento esencial de la parte demandada de su obligación de entrega de la vivienda en plazo razonable, que faculta a la actora para resolver el contrato de compraventa suscrito, ya que su condición de mera inversionista no ha sido demostrada por la entidad demandada, a quien le incumbía tal prueba.

Como se expresaba en la citada sentencia "gran parte de la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae este recurso (condición de la compradora y, por ende, aplicación o no de la Ley 57/1968 ) constituye una problemática que afecta a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 LEC , precepto que, en su apartado 2 , establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sin duda, la oposición del demandado sobre la condición de inversionista de la actora requería, conforme a las citadas reglas sobre carga de la prueba, que era a él a quien correspondía demostrarlo, lo que no ha hecho, en modo alguno, como indica la Juez en su resolución, lo que implica, como se ha dicho, que sea aplicable aquí lo dispuesto en la L 57/1968.

Lo que pretende la L 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero, respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1 , en relación con los arts. 2 a) y 4 L 57/1968). Producidas estas circunstancias, el art. 3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art. 3 L 57/1968 dispone: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente". Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3 , el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: "el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad".

Por tanto, la L 57/1968 configura, legal e imperativamente para el promotor, el momento de inicio de las obras y la fecha de entrega de las viviendas con la correspondiente autorización administrativa para su utilización como una suerte de término esencial, cuyo incumplimiento autoriza al comprador a instar la resolución del contrato.

Se ha señalado que la fecha de entrega de una vivienda no constituye, en principio, un término esencial cuyo incumplimiento faculte al comprador para resolver el contrato (puesto que aun en el caso de que la vivienda se entregue con retraso, dicha entrega puede continuar satisfaciendo el interés del comprador), y, por lo tanto, que únicamente cuando de las circunstancias previstas en el contrato de compraventa pueda considerarse que las partes tuvieron en cuenta la fecha de entrega como determinante para el establecimiento de sus obligaciones, podría ser considerada dicha fecha de entrega como término esencial, cuyo incumplimiento facultaría al comprador para resolver el contrato. Aun cuando se trata de una afirmación bastante generalizada, lo cierto es que en los casos en que sea de aplicación la L 57/1968 porque nos encontremos en presencia de un consumidor que ha entregado cantidades anticipadas durante la construcción de la vivienda, este consumidor podrá resolver el contrato por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o de entrega de las viviendas con las autorizaciones administrativas pertinentes, y ello porque la L 57/1968 ha considerado, en beneficio del comprador, que estos plazos constituyen una especie de términos esenciales y, por lo tanto, aunque la entrega de la vivienda una vez transcurridos los mismos pudiera hipotéticamente continuar satisfaciendo los intereses del comprador, dicha circunstancia no le impedirá, si es que así lo prefiere, instar la resolución del contrato.

En todo contrato de compraventa de vivienda que un promotor celebre con un consumidor es preciso que se establezca con precisión la fecha de entrega de la vivienda, puesto que así viene establecido con carácter imperativo por la legislación general protectora de los consumidores y usuarios, y también por la legislación específica referida a la adquisición de viviendas. Así, el punto 5 del art. 5 D 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, señala que: "En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación".

Respecto de estas situaciones debe tenerse presente que, normalmente, los contratos de compraventa de vivienda que celebran los consumidores y usuarios con las empresas promotoras son contratos de mera adhesión, esto es, contratos que no han sido, ni han podido ser, negociados individualmente entre las partes, sino que han sido redactados unilateralmente por la promotora para que sean firmados por una pluralidad de compradores. Es bastante frecuente, además, que entre las cláusulas predispuestas por las promotoras se incorporen algunas claramente abusivas (por ejemplo, fechas de entrega de la vivienda meramente aproximadas, o cláusulas penales totalmente desproporcionadas o no recíprocas para las partes). En este sentido, se consideran cláusulas abusivas «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato» (art. 82.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (art. 83 TRLGDCU ). El propio Texto refundido, en sus arts. 85 a 91 , ha establecido un elenco, meramente ad exemplum, de cláusulas que entiende abusivas.

En el ámbito que nos ocupa, esto es, el de la necesaria indicación en el contrato con precisión y claridad de la fecha de entrega de las viviendas, el núm. 8 del art. 85 TRLGDCU, señala que es abusiva la cláusula que "suponga la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario". Por lo tanto, aquellas cláusulas como la estipulación cuarta del contrato litigioso que hace depender el plazo de entrega "de la obtención de la autorización administrativa para su ocupación", deberán ser consideradas como abusivas, por no establecer de modo preciso la fecha en la que se entregarán las viviendas y depender ello de la exclusiva voluntad de la promotora a la que se le concede un plazo completamente indefinido para solicitar licencias administrativas de inicio y entrega de las obras, recayendo también únicamente sobre el comprador el riesgo de no obtener alguno de estos documentos en contra de lo dispuesto en el art. 9 c) Ley de Ordenación de la Edificación ). En tal sentido, cuando el plazo depende exclusivamente de la voluntad de la promotora, se pronuncian la SAP Madrid de 6 de julio de 1999, SAP Valencia de 16 de mayo de 2003 o SAP Santa Cruz de Tenerife de 28 de julio de 2003 , entre muchas.

El comprador al que no se le entregue la vivienda con la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad en el plazo previsto en el contrato podrá resolver el contrato de compraventa con independencia de la causa que motivó dicho retraso, ya que, de modo expreso, el art. 1.1.ª L 57/1968 señala que la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente se garantiza para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin "por cualquier causa en el plazo convenido".

El legislador, por tanto, hace recaer sobre el promotor-vendedor el riesgo de que la vivienda no pueda entregarse en el plazo previsto o que las obras no puedan iniciarse, de tal manera que el comprador al que se refiere la L 57/1968 (consumidor que ha entregado cantidades a cuenta), sea cual fuera la causa por la que se produzca el retraso en el inicio de las obras o en la entrega de las viviendas, podrá resolver el contrato de compraventa y exigir la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente.

Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever estas circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos fijando un plazo de entrega.

En este sentido, la SAP Palencia de 2 de enero de 2007 señaló que no podían entenderse como causas de fuerza mayor que justificaran el retraso en la entrega de las viviendas el hallazgo de restos arqueológicos, los problemas de cimentación, la necesidad de instalar un nuevo transformador, las condiciones climatológicas adversas o los cambios ordenados por la Concejalía de obras.

Pero, con independencia de que, como hemos visto, la jurisprudencia es muy reacia a admitir algún caso de fuerza mayor que justifique el retraso en la entrega de las viviendas, lo cierto es que, dada la redacción del art. 1.1 L 57/1968 , que establece la aplicación de la norma sea cual sea la causa o motivo del retraso en la entrega de la vivienda o en el inicio de las obras, entendemos que dichas circunstancias no pueden ser opuestas frente al comprador que pretende resolver el contrato de compraventa y reclama la devolución del dinero entregado anticipadamente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor-vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladárselo al comprador.

En fin, recordamos, que nuestra jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían, para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, o, en otros casos, una voluntad optativa al cumplimiento, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de que se halla producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legitimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado (por ejemplo, STS 9-VI-1989; 11-III-1991; 9-III-2005;17-VII-2007 ), y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto presente.

SEGUNDO. La desestimación del recurso obliga a imponer las costas procesales a la parte apelante (art. 398.1 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DIACASA Y MEDIO AMBIENTE S.L. contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 738/2009, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 214 y siguiente de la LEC y 267 de la LOPJ. Doy fe.