Sentencia Civil Nº 293/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 398/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 293/2010

Barcelona, veintinueve de abril de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez

Marta Font Marquina

Mª Rosa Agulló Berenguer (Ponente)

Rollo n.398/2009

Juicio de Menor Cuantía n.: 450/1999

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.1 de Esplugues de Llobregat

Objeto del juicio: resolución de contrato de abanderamiento de una estación de servicio, sin derecho a indemnización para el

abanderado y con daños y perjuicios al concedente y subsidiario desistimiento unilateral con indemnización

Motivo de recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Galp Energía España, S.L. (antes Petrogal Española, S.L.)

Abogado: A. Pipo Malgosa

Procurador: A. Joaniquet Tamburini

Persona contra la que se apela: ES Esplugues, S.L.

Abogado: Mª I. Sobrepera Millet

Procurador: A. García Gómez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 24 de diciembre de 1999, la parte actora presentó demanda en la que solicita que se dicte sentencia en la que se declare la procedencia de la resolución contractual efectuada por la actora, sin indemnización alguna y con efectos desde la fecha de la sentencia, y derecho a indemnización si se retrasara su ejecución, sobre la base de los beneficios obtenidos por la demandada en la explotación de la gasolinera y con condena en costas. Subsidiariamente, solicita que se declare la terminación del contrato fijándose la cantidad que deba pagarse a la demandada para compensar las pérdidas.

Relata la actora que el 8 de agosto de 1991 firmó un contrato de arrendamiento y suministro de una gasolinera, por 100 años, tras comprar las acciones de "Motortracción" y fusionarse con las sociedades "Bellvitge" y "Iglesias". Dice que la demandada es la arrendataria de la estación de Esplugues y que la actora invirtió 55.729.000 ptas. Cita la existencia de otras 10 o 11 gasolineras del mismo grupo. Añade que la demandada ha incumplido el contrato porque no ha hecho todo lo necesario para mantener e incrementar la cuota de mercado de venta de combustibles (a cuyo efecto, niega que la causa haya sido una mayor competencia, sus precios caros o la falta de atractivo de las tarjetas de fidelización), y que ha sido negligente en la gestión y que se ha roto la "relación de confianza", propia del contrato, que es intuitu personae. Califica el contrato de "mixto", de colaboración y concesión.

En la contestación, Esplugues dice que el actor genera confusión al hablar de 11 otras gasolineras (que operaban antes de 1991) y que las condiciones del contrato de abanderamiento (renta baja y plazo de 100 años) están relacionadas con la venta de las participaciones sociales de "Motortracción" (la causahabiente) a muy bajo precio. Niega que el contrato sea intuitu personae, ni de distribución, sino de arrendamiento civil de industria. Añade que no cuenta la "confianza" en este tipo de contratos y que no ha incumplido lo pactado. (no hay objetivos de ventas, existe solo una obligación de suministrarse del actor, no concurre ninguna de las causas de resolución contractual - estipulación 4ª, f). Explica que el descenso de ventas es sólo del 12,33% de media y es debido a la competencia del mercado, por pasar de 5 a 20 estaciones de servicio en la zona. Añade que los precios de suministro son caros, que la actora todavía no ha amortizado la inversión y que el contrato es viable.

La sentencia recurrida, de fecha 11 de noviembre de 2008 , califica el contrato como de arrendamiento de industria con abanderamiento y suministro en exclusiva y considera que la parte actora no aporta explicación o justificación razonable de su postura, que puede haber una frustración de previsiones económicas, pero que la parte actora no ha probado el incumplimiento contractual. Por todo ello, la juez desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte recurrente sostiene que la sentencia es incongruente extra petita (no reclamó sobre la forma de fijación de los precios de los carburantes, ni que se declarase que el demandado ha incumplido), y por omisión (no resuelve si el contrato es intuitu personae y si, perdida la confianza, concurre justa causa resolutoria, que sería la frustración de las previsiones económicas de Galp y después añade -f.2535- como causa la bajada de las ventas sin reacción del demandado). Añade que se trata de un contrato de exclusiva que no puede ser indefinido e invoca la SAP Barcelona (Sec.16ª) de 22 de marzo de 2002 y que el contrato ha de considerarse de duración indefinida (no de 200 años). Niega la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia y sostiene que la demandada ha quedado compensada por los 8 años "adicionales" de disfrute de la explotación.

La parte apelada se opone y reitera la relación del contrato con la venta de participaciones a bajo precio de su supuesto causante, "Motortracción" (en "unidad negocial"), lo que considera reconocido en sentencia y firme. Sostiene que la pretensión es abusiva, porque no ha incumplido y se pretende resolver el contrato para ceder la explotación a una filial de la actora. Niega la incongruencia y que, tratándose de un contrato de arrendamiento de industria con abanderamiento y suministro en exclusiva, se pueda resolver unilateralmente y sin justa causa.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 11 de mayo de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2010 . Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), por causas estructurales y por su complejidad, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA ACCIÓN PRINCIPAL

Pedida, en primer lugar, la resolución del contrato por incumplimiento, la Sala ha de confirmar los acertados fundamentos de la sentencia de instancia, porque no se ha probado que el demandado haya incumplido el contrato, provocando con ello la "pérdida de confianza" de la actora.

En este sentido, debe rechazarse la calificación del contrato como personalísimo (intuitu personae), porque no estamos ante un contrato de distribución en exclusiva, como bien razona la juez, sino ante un contrato mixto de arrendamiento de industria, abanderamiento y suministro en exclusiva. No aparece como posible, en este tipo de contratos, la configuración de la relación contractual como de confianza especial (más allá de la general buena fe que han de regir las relaciones contractuales).

La jurisprudencia, si predica el carácter personalísimo de la relación en los contratos de distribución en exclusiva lo hace desde la perspectiva de proteger la cartera comercial de clientes y para evitar la posibilidad de una competencia desleal (SSTS, Civil sección 1 del 08 de Julio del 2009 -ROJ: STS 5968/2009- , 10 de Marzo del 2010 -ROJ: STS 1124/2010- y 21 de Enero del 2009 -ROJ: STS 66/2009 ), pero no parece fácil aplicar estos parámetros a un contrato que implica arrendamiento de instalaciones y abanderamiento de una gasolinera, en el que, aunque se busque la fidelización del cliente, la mayor parte de las ventas tiene origen ocasional y se consuman por la imagen y por la política de precios recomendada por el arrendador.

La acción principal se basa en la imputación de un juicio de reproche, de una causa resolutoria imputable al demandado, la prueba de una voluntad rebelde al incumplimiento o, cuando menos, la acreditación de un interés atendible en la resolución del contrato y nada de ello se ha probado.

Por lo dicho, la sentencia recurrida no es incongruente, en tanto considera que no se ha probado el incumplimiento del contrato por parte del demandado, como causa justificadora de una supuesta pérdida de confianza y el análisis de la prueba así lo confirma:

a) La Generalitat de Catalunya certifica (f.554) que en 1994 había 370 estaciones de servicio en la provincia de Barcelona y que, a abril de 1999, habían aumentado a 515 y el Ayuntamiento de Esplugues dice tener 3 estaciones en su territorio (f.231 del ramo de pruebas actor), pero la Generalitat acredita (f. 922) que en la zona se ha pasado de 5 a 14 estaciones, una de ellas la de Shell, que fue declarada ilegal (STS 18 de julio de 2001, f.969 ), lo que justificaría la reducción de las ventas por la mayor competencia;

b) La UPI certifica (f. 55) que las ventas medias por estación de servicio en España fueron bajando de 1990 a 1998, lógica consecuencia de la liberalización del sector y lo confirma la AOP (f.101);

c) Otras gasolineras han sufrido la misma pérdida puntual de ventas (Casvimar, f.32 del ramo de prueba de la actora, Solanas, f.34), lo que también afectó a las ventas globales de la actora (f.51 del ramo) y es notorio que a partir de 1992, por la puesta en marcha de los cinturones, la circulación por las antiguas carreteras nacionales disminuyó;

d) La Asociación Española de Operadores de Productos Petroleros certifica la pérdida de las cuotas de mercado en 8 años a nivel estatal, autonómico y local (f. 247, 249 y 251);

e) El perito Sr. Ángel Jesús (f. 840 y ss.) denuncia que la actora no le ha facilitado datos suficientes de algunos ejercicios (f.957) y afirma que el margen bruto del demandante por el periodo 1992-1998 ha sido del 9,21% y que en 1999 se produjo un incremento notable del margen bruto (4,24%), lo que da cuenta de una recuperación;

f) Añade (f.957) que la depreciación momentánea de la estación de servicio no se ha materializado y que solo hubo un "perjuicio económico" en los años 1996 - 1998 respecto al 1995;

g) Si el propio legal representante de la actora admite en confesión que "no todas" las nuevas estaciones entraban en competencia con la de la demandada (f.491 v., posición 35ª), está admitiendo que al menos alguna de ellos sí lo hacía;

h) No pueden ser suficientes las testificales de los Sres. Aureliano (f. 273) y Cipriano (f.291) para acreditar un incumplimiento contractual esencial del demandado.

En definitiva, podemos entender que la actora no haya obtenido los beneficios empresariales que pretendía con la operación conjunta de compra de participaciones sociales (y, con ella, compra de las instalaciones y del negocio) y arrendamiento de industria con abanderamiento y exclusiva de suministro, pero ello no justifica la petición de resolución de contrato por incumplimiento de la demandada.

2. LA ACCIÓN SUBSIDIARIA

Hay que partir de la base, incontrovertible, de que nadie puede ser obligado a permanecer vinculado por un contrato si no lo desea, sin perjuicio de asumir las consecuencias de todo orden que el incumplimiento pueda generar con el ejercicio libérrimo de la facultad de apartarse del contrato.

No puede oponer el demandado una "unidad negocial" entre la venta de participaciones de la empresa madre "Motortracción" y el arrendamiento, porque ello no ha quedado probado. La carta de intenciones de 17 de julio de 1991 (documento n.4 de la contestación, f. 540) del Director General de la demandada pudo condicionar su opción por firmar el contrato de arrendamiento mixto, pero no prueba identidad de personas jurídicas, ni que la venta de participaciones fuera a bajo precio, ni que se correspondan ambos contratos con un solo negocio jurídico (con las consecuencias del art. 217 LEC ).

La atenta lectura del escrito de demanda y del requerimiento notarial de 3 de noviembre de 1999 (f.367) pone de manifiesto, además de una imputación de incumplimiento contractual amparada en los arts. 1101 y 1124 C.c ., la invocación del derecho de desistimiento unilateral del contrato (en especial, f.27 y suplico).

Es cierto que un contrato no puede tener duración enorme (100 años), pero ese solo dato no autoriza para solicitar su resolución, de forma que estará vigente (con duración indefinida) en tanto los contratantes renueven expresa o tácitamente su interés y el carácter de la exclusiva, precisamente, impide calificar de abusiva la resolución (STS, Civil sección 1 del 22 de Diciembre del 2006 -ROJ: STS 7817/2006 ).

La acción subsidiaria de desistimiento unilateral comporta efectos no similares a la resolución justificada y por ello se impone una indemnización de los daños y perjuicios causados al demandado, en toda su extensión.

Puede servir de orientación la SAP de 22 de marzo de 2002 (f.1004 ), aunque en aquel caso se había acreditado que no existía competencia directa de ninguna otra gasolinera y que las ventas habían descendido un 40%. El Reglamento comunitario de Hidrocarburos fija en 5 años la duración máxima de estos contratos y a este plazo hay que estar.

No obstante, en tanto se trata de un desistimiento unilateral, el alcance de los daños y perjuicios no se extiende solo a la compensación del lucro cesante, sino también a la indemnización del daño emergente.

3. LAS COSTAS

Las costas de instancia no se imponen, al estimarse en parte la demanda, y las del recurso tampoco deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda presentada por Galp Energía España, S.L. (antes Petrogal Española, S.L.) contra ES Esplugues, S.L., declaramos resuelto el contrato de arrendamiento, abanderamiento y suministro firmado por las partes el 5 de agosto de 1991, por desistimiento unilateral de Galp, con lanzamiento del arrendatario, y condenamos a Galp Energía España, S.L. a pagar a ES Esplugues, S.L. los daños y perjuicios derivados de la resolución contractual, equivalentes a los beneficios dejados de obtener durante los próximos cinco años y cualesquiera otros daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, sin pronunciamiento sobre las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. Doy fé.