Sentencia Civil Nº 293/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 300/2009 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00293/2010

Fecha: treinta y uno de mayo de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 300 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante:D. Jenaro

PROCURADOR: SILVIA ALBITE ESPINOSA

Apelante y demandante:D. Ricardo

PROCURADOR:PABLO HORNEDO MUGUIRO

Apelada y demandante:Dª Vanesa

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelada y demandada:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 MADRID

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos:1355/06 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.82 MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a treinta y uno de mayo de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1355 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 300 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Jenaro , representado por el procurador Dª. SILVIA ALBITE ESPINOSA, D. Ricardo representado por el procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, y como apelados D. Augusto representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, y Dª. Vanesa y la C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Madrid, ambos sin representación procesal en esta instancia, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1355/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 82 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. HORTENSIA DOMINGO DE LA FUENTE Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 82 de MADRID se dictó sentencia con fecha 15 de octubre DE 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- " que estimando la demanda formulada pro la Procuradora Silvia Albite Díaz contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE Madrid, condeno a la misma: aceptar e siguiente régimen de uso de las plazas de garaje existente en el local sótano de la finca y que solo podrá ser modificado por medio de acuerdo unánime de todos los propietarios en Junta:

1.-Las plazas de garaje deberán ser numeradas, tal y como consta en el plano que se acompaña a la presente demanda (documento nº 6), del número uno al tres, de izquierda a derecha, según se mira a las mismas desde el pasillo de acceso.2.- posteriormente, se deberá realizar un sorteo entre los cuatro propietarios, al efecto de adjudicarse el uso de las mimas, durante un plazo de unos seis meses de forma continuada e ininterrumpida, por lo que tres de los cuatro propietarios podrán hacer uso de las plazas, uno de ellos quedará sin tal servicio en el referido plazo de seis meses .3.- A efectos del sorteo de las plazas de garaje, se asignará por este método el uso de la plaza número uno, y a partir de ahí, el uso de las plazas de garaje número dos y tres a los pisos inmediatamente siguientes en orden ascendente al elegido por sorteo para la número uno; por ejemplo, si el piso elegido al azar por sorteo para utilizar la plaza número uno fuera el local de oficina, la numero dos sería para el inmediatamente superior, es decir, el piso 1º, y la numero tres para el piso 2º, guante seis meses de plazo, siendo que el piso 3º quedaría sin posibilidad de uso del garaje durante esos seis meses.4º.- Pasados seis meses desde la fecha del sorteo de las plazas se correría el uso de las mismas un lugar en orden ascendente, es decir que siguiendo el ejemplo antes expuesto, el local de oficina ocuparía la siguiente plaza en orden ascendente esto es la plaza número dos, el piso 1º ocuparía la número tres, el piso 2º quedaría fuera del uso de las plazas de garaje durante los seis meses siguientes, y el piso 3º entraría a ocupar la plaza número uno y así ya de forma sucesiva cada seis meses.5.- En ningún caso podrán ocupar más de tres coches de forma simultánea el garaje de la Comunidad de Propietarios, es decir, no se podrán ocupar otro lugar que no sean las plazas de garaje numeradas como 1,2,3 en el plano acompañado como documento nº 6.

Con imposición de costas a la Comunidad de Propietarios demandada. Y siendo desestimatoria respecto de los codemandados don Augusto , doña Vanesa , y don Ricardo , absuelvo a los citados demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, los Procuradores Dª. SILVIA ALBITE ESPINOSA y D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, dándole traslado del mismo a la partes presentandose en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contrario por los procuradores ante citados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jenaro inicia sus alegaciones con una exposición a título de resumen sobre los datos esenciales del litigio: la propiedad de pisos y garaje de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ; la inexistencia de régimen sobre su uso; la imposibilidad de que se puedan estacionar más de tres vehículos a la vez y la falta de acuerdo al respecto. A continuación se refiere a la situación procesal creada a propósito de la legitimación pasiva de los demandados, la apreciación de litisconsorcio pasivo necesario con llamamiento de la Comunidad de Propietarios y la estimación final de la falta de legitimación pasiva de los tres primeros codemandados al entender la sentencia recurrida que es la Comunidad la única legitimada por tratarse del uso de un elemento común, frente a cuyo pronunciamiento discrepa el apelante para que se extienda la condena a dichos tres demandados y en todo caso se revoque la imposición de costas.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea es si un pronunciamiento sobre el régimen de uso de las plazas de garaje debe limitarse al aspecto estatutario de la Comunidad de Propietarios o además incluir en el mismo a los copropietarios individuales por afectarles en el ejercicio de sus derechos particulares. En realidad este es un tema en el que es preciso delimitar el alcance de la sentencia derivado de la propia pretensión instada por D. Jenaro que no es sino el de establecer un sistema de uso del repetido garaje, elemento común desde la Obra Nueva y División Horizontal según doc. 4 de la demanda ( escritura pública 12 Febrero 1965) donde expresamente se le confiere este carácter, repetido después en los Estatutos (doc. 5). Aunque los citados títulos recogen como destino "encerrar automóviles" "a razón de un coche por cada piso o local", es su materialización práctica, no su destino, el punto sin resolver y que posteriormente desemboca en el actual litigio. Por consiguiente se trata de completar el régimen de utilización de una cosa común dentro de aquellas reglas del título constituido en que se afecta una parte del edificio conforme a un destino concreto y en consecuencia el ámbito sobre el que recae permanece en las previsiones del art. 5 LPH . Siempre, claro está , sometido al sistema de modificación de acuerdos y sin disponibilidad por uno u otro copropietario. Quiere decirse que si se adopta un sistema de utilización de un elemento común integrándole en el régimen estatutario de la propiedad horizontal, se yuxtapone un derecho y obligación comunitarios al privativo de cada comunero pero es la Comunidad la destinataria a regular su régimen estatutario, no el propietario individual, sin perjuicio de sus derechos al respecto. En el supuesto de un sistema de utilización, el régimen que se adopte vinculará lógicamente al propietario individual pero no como tal sino en cuanto de integrado en esa comunidad. Consecuentemente el régimen que se adopte en este o en otro sentido trasciende de la "individualización" de su titularidad dominical para enmarcarse en esa otra faceta comunitaria desde la que actuar y por ello aquí no hay que declarar y condenar a tres demandados, o en otro supuesto a más, sino que el efecto de la sentencia alcanza al régimen estatutario de la propiedad horizontal sobre un elemento común, concretamente , su uso , independientemente de otros derechos dominicales, siendo la Comunidad quien queda sometida a todo el sistema de regulación de acuerdos sobre este particular y no los propietarios individuales porque ese sometimiento deviene de la condición de pertenencia a aquella. Por otra parte, sí es cierto que la laguna estatutaria posibilitaba que en el ejercicio de la acción se ofreciesen ab initio reparos sobre la delimitación exacta de la relación jurídico procesal puesto que el reducido número de propietarios y las discrepancias sobre un método de utilización producían un "impasse" necesitado de solución lo que justifica la apreciación de las dudas a que se refiere el supuesto excepcional del art. 394 LEC en materia de costas procediendo estimar el recurso tan sólo en este punto.

TERCERO.- En cuanto al recurso que interpone D. Ricardo en interés de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , comienza explicando las circunstancias que condujeron a la situación de rebeldía procesal en la citada Comunidad y seguidamente impugna la pericial practicada por contraria a las medidas del garaje y dimensiones contempladas en el régimen del PGOU. A partir de la precedente impugnación y tras referirse a la prueba de reconocimiento judicial, extremo resuelto por el Auto de la Sala de 7 Septiembre 2009 plantea como ámbito del recurso una también impugnación de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada por infringir el régimen de la propiedad horizontal y el general del Código Civil. En este sentido se cita la infracción del art. 394 C.c ., art. 14 d) LPH y 6 y 18 de la misma Ley; como cuestión adicional aborda la falta de legitimación activa y la caducidad de la acción , puntos que desarrolla con una exposición de Antecedentes de Hecho con detalle de los cuatro comuneros y sus cuotas, los términos de la Junta extraordinaria de 17 Octubre 2005 y de la demanda, concretando los motivos de su apelación en el apartado IV del escrito rector que posteriormente desarrolla.

CUARTO.- Bajo el precedente planteamiento que se ha resumido es preciso ante todo destacar como en realidad la recurrente no hace sino formular una auténtica contestación a la demanda con cuestiones fácticas y jurídicas de fondo que afectan al debate a suscitar en su momento. Sin embargo todas las defensas, con datos e incidencias obstativas e impeditivas del derecho pretendido de contrario suponen que el apelante, en situación de rebeldía procesal durante la sustanciación del procedimiento en la primera instancia está formulando excepciones en orden a hechos y su trascendencia jurídica. Y este planteamiento excede de una posible interpretación del material probatorio. Ello constituye una postura por probar si bien a exponer y ser probada entonces no con ocasión de este recurso dada la situación de rebeldía mantenida anteriormente (Sentencia de esta misma Sección de 21 Nov. 2008 ).En el mismo sentido la S. 16 Febrero 2010 . Así las cosas, no se discute la legitimación de un comunero en defensa de los intereses generales de la Comunidad. Otra cosa distinta es que con ocasión del recurso de apelación se vuelva a una situación previa a modo de sustitución de la segunda por la primera. De cómo se produjo la declaración de rebeldía por la actuación del representante de la Comunidad es una cuestión distinta porque supone la atribución de hechos con efectos diferentes al estricto pronunciamiento de aquella situación por Providencia 26 Septiembre 2007. Las manifestaciones que ya se efectuaron en la Audiencia Previa de 23 Enero 08 por la ahora recurrente (minutos 1,30-3 del reloj grabación del CD) expresan la misma tesis pero no enervan la eficacia procesal de dicha Providencia, de tal modo que permanece intacta. Si quien actúa en la alzada en interés de la Comunidad plantea (punto 2º de su Motivo IV) una situación con imputación de hechos a un tercero, su consecuencia dentro del proceso resulta independiente pues su intervención en el mismo, bien activamente o sin participar no trae causa de un defecto procesal cometido por el órgano jurisdiccional que pudiera vulnerar una norma esencial de procedimiento en los supuestos previstos normativamente al respecto y remediables por la vía adecuada. Toda la argumentación repite los actos de terceros a que hacíamos alusión, punto que afectará a las relaciones intracomunitarias pero no a este procedimiento.

QUINTO.- Pero es que además se da la circunstancia de que el recurrente Sr. Ricardo solicita que con revocación de la sentencia apelada se dicte otra (textualmente"su sustitución") ajustada al "petitum de la demanda rectora". Pues bien, dicha demanda instaba la condena de los demandados, entre éllos el propio D. Ricardo , a aceptar un régimen de uso de las plazas de garaje. Demandados que fueron absueltos. Sobre este planteamiento baste recordar ( por todas SAP Madrid de esta Sección 25ª, de 30 Diciembre 2008 ) que no se puede sostener la tesis que no provenga de una legitimación habilitante para solicitar una determinada condena que nunca corresponde a un codemandado frente al absuelto. Sólo el actor está legitimado en ese sentido como titular de la acción. A mayor abundamiento, absuelto D. Ricardo precisamente la resolución, por serle favorable, la excluiría del acceso al recurso (ex art. 448 LEC ) aunque ahora se intervenga en una condición distinta pero afectada por aquella absolución. Conclusión de todo lo expuesto es que todos los puntos expuestos como motivos del recurso a excepción de la valoración de la prueba constituyen hechos nuevos que, han de ser desestimados por preclusión del trámite de contestación a la demanda (S.S.A.P. Madrid 2 de julio y 12 de junio de 2007, 13 de diciembre y 11 de marzo de 2005 y 12 de abril de 2004 , entre otras). Por lo tanto todos aquellos términos sobre, la actuación del demandado y decisión al respecto, con el denominador común de su falta de prueba según se ha expresado, formarían parte de esos hechos impeditivos que no es posible examinar ahora. Como estas alegaciones quedan fuera del ámbito del recurso porque el de apelación no autoriza al órgano ad quem a resolver cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia por oponerse al principio pendente apellatione nihil innovatur, procede su desestimación, con extensión a la impugnación de la prueba pericial que está basada en criterios de cálculo unilateral sobre dimensiones, derechos de uso y tipos previstos en el PGOU de Madrid. Sin embargo, las superficies obtenidas y su reparto según respectivas cuotas (conclusión) no sirve para resolver el objeto de la pericia y del que se trató en los dos informes emitidos por los Sres. Anton y Emilio . En cuanto al de este último y sus conclusiones lo cierto es que en la práctica de la diligencia final lo que constituyó principalmente tema de aclaración o explicación fue un debate sobre el alcance o rigor de la normativa urbanística actual, cuotas y derechos respectivos de los copropietarios ( desde el minuto 8 del reloj de grabación del CD al final) introduciéndose cuestiones jurídicas pero sin afectar al informe en sí centrado en capacidades y régimen de utilización de usuarios " en general " (minutos 16,30- 18) y cuya valoración por el Juzgador de instancia comparte la Sala pues sin perjuicio de la discrepancia la recurrente pretende alcanzar soluciones técnicas más favorables contradiciendo las periciales obrantes en autos sin que sustente sus afirmaciones en otros informes de análoga naturaleza que sostengan técnicamente sus argumentos, razones por las que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC no se hace imposición de las costas de esta alzada por el recurso interpuesto por D. Jenaro al estimarse parcialmente. En cuanto al que interpone D. Ricardo en interés de la Comunidad de Propietarios deben imponerse las costas a dicho apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1) Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro contra la sent. de 15 Oct. 2008, rectificada por auto de 30 Oct. siguiente del JPI nº 82 de Madrid dictada en procedimiento 1355/06 revocamos dicha resolución en el único punto relativo a las costas impuestas al actor. En su lugar se deja sin efecto dicha imposición respecto de las causadas a D. Augusto , Dª Vanesa y D. Ricardo y declaramos no hacer pronunciamiento sobre dichas costas, confirmando el resto de la sentencia y sin hacer tampoco pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

2) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo en interés de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid contra la misma sentencia confirmamos dicha resolución a reserva de lo antes declarado y con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.