Sentencia Civil Nº 293/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 187/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00293/2010

Rollo Núm. ................ 187/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Illescas.-

J. Ordinario Núm...... 717/2.006.-

SENTENCIA NÚM. 293

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 187 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 717/06 , en el que han actuado, como apelante D. Jose Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por la Letrado Sra. Zaballos Pulido; y como impugnante DESIREE-PA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendida por la Letrado Sra. Carrero Pérez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 14 de noviembre de 2.008, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo parcialmente la demanda presentada por DESIREE-PA SL, contra Jose Carlos , e igualmente estimo parcialmente la reconvención formulada por este respecto de DESIREE-PA SL, y en consecuencia condenó a Jose Carlos a abonar a DESIREE-PA SL la cantidad de 1.085,85 € absolviéndole del resto de las pretensiones de la demanda, y condeno a DESIREE-PA SL a abonar a Jose Carlos la cantidad de 5.598,83 € misma, así como a entregarle el proyecto de ejecución de la piscina, sin condena en costas para ninguna de las partes"; y resolución que fue aclarada por auto de 8 de julio de 2009.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por ambos litigantes, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Fue instada en la instancia, por Desiree-Pa, S.L., una acción de reclamación de cantidad por importe de 12.129,25 €, resto impagado de la ejecución de una obra con aportación de materiales, y de los aumentos de la misma, ejecutados y no pagados por el demandado Sr. Jose Carlos , que según contrato de ejecución de obra entre ambos concertado, tenía un importe de 29.050,87 €; comprendiendo la reclamación efectuada el tercer plazo (20% a la finalización de la obra, por importe de 6.739,80 en la que se incluía el IVA, así como reclamaba la suma debida por aumentos de obra, impuesto de construcción de piscina y proyecto de la misma, por un importe de 5.389,45 €, IVA incluido; y pretensión a la que se opone la parte demandada, que tras reconocer que ha abonado la cantidad de 24.635,13 € y negar que el IVA fuera de su cargo, sino que estaba incluido en el precio, adujo reconvencional-mente la exceptio non rite adimpleti contractus, y suplico la devolución de la totalidad de la cantidad pagada como precio de la obra.

Ya se expresa más arriba que la Sala no acepta la fundamentación jurídica y fallo de la resolución recurrida, aunque en la forma asuma alguno de ellos, como luego se verá, pero ello no ha de ser óbice para resolver el recurso de la demandada reconveniente, que se centra sobre la aclaración de la sentencia y los términos a los que abarca, sin perjuicio de que la revocación de la sentencia, que afecta tanto al contenido del fallo como de su aclaración, deje vacío de contenido el recurso e improcedente la nulidad suplicada.

En efecto, siguiendo a nuestra sentencia de 10 de julio de 2008 , en cuanto analiza el alcance del recurso de aclaración, aseverando que proscribe el art. 214.1, LEC ., que los tribunales puedan variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas; y el art. 215 posibilita la subsanación y el complemento de las resoluciones, si contienen omisiones. En cualquier caso, conforme al art. 215.4 , no cabe recurso contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia; y en cumplimiento de dicha norma el recurrente de nulidad insta la misma, petición procesalmente hábil. Ahora bien, a juicio de la Sala, el "auto de aclaración", contiene materia sobre cuyo pronunciamiento sí cabía, en cuanto hablaba de errores numérico, y se trataba de cuestiones directamente analizadas y decididas en la sentencia, luego parece que no debidamente trasplantadas a su fallo; y el auto de aclaración, al ir más allá de la mera rectificación de errores numéricos, en tanto que sustituye unas cifras con otras y hace pronunciamientos que se contradicen con el fallo de la resolución, está produciendo una variación y/o rectificación insalvable del fallo de la sentencia a través del auto de aclaración, que no lo fue tal, por lo que debería ser declarado nulo, de aceptar la Sala -lo que no hace- los pronunciamientos de la resolución y en la forma en que se efectúan. Es cierto que tal sanción procesal la autoriza la doctrina jurisprudencial. El derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución; y no cabe, por ello, como ha dicho el Tribunal Constitucional, alterar en aclaración el sentido ni el contenido del fallo ( STC 231/1991, de 10 de diciembre ; 179/1999, de 11 de octubre ; 216/2001, de 29 de octubre ; etc.) y la rectificación de la cuantía del fallo sólo cabe por error material manifiesto ( SSTC 141/2003, de 14 de julio ; 190/2004, de 2 de noviembre ; 224/2004, de 29 de noviembre ; etc.). El artículo 267. 1 y 3 LOPJ , en relación con los arts. 214 y 215, LEC ., permite rectificar errores materiales, y los manifiestos y aritméticos en cualquier momento; pero no cambiar el sentido del fallo. Al respecto, siguiendo los argumentos de las SS. AP. de León de 10.1.2002 y 10.7.2007 , debe recordarse que "la LEC de 1881, tras proclamar el principio de invariabilidad de las sentencias, reconocía en su art. 363 la posibilidad de su aclaración, y en términos muy similares, se pronuncia la LOPJ ., en su art. 267"; y que "la nueva LEC. de 2000 , sanciona asimismo la invariabilidad de las resoluciones (art. 214.1 ), contemplando a continuación la posibilidad de su aclaración y corrección de errores -art. 214. 2 y 3 - y, aún la subsanación y complemento de resoluciones defectuosas incompletas, en el art. 215 ". "La extensión y límites de la vía aclaratoria ha sido analizada por los Tribunales Supremo y Constitucional, declarando al respecto que: "El llamado recurso de aclaración de sentencia tiene la finalidad de aclarar algún concepto oscuro o de suplir cualquier omisión que la sentencia contenga, lo que ha sido precisado por la jurisprudencia en el sentido de que no constituye un verdadero recurso, aunque en la práctica se le dé ese nombre, pero si una facultad de corrección y rectificación de los errores materiales cometidos en la redacción del fallo concedido a las partes y al Juez, apreciándose como correcciones admisibles, la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre puntos litigiosos, la subsanación de errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y la modificación de pronunciamientos que deben reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la sentencia, aclaraciones que pasan a formar parte integrante de los fallos; esta vía aclaratoria ha de respetar el principio de intangibilidad de las sentencias por lo que "no consiente que sea rectificado lo que se deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y sentido del fallo" ( STC. 180/1997 , y las que cita, STS 5-3-1991 , 9.1.1992 , 2.6.1993 y 19.2.1999 )". Según la STC. de 8.7.96 , "el principio de intangibilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, pues este derecho asegura a los que son o han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no puedan ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello ( STC. 16/1986 , 159/1987 , 119/1988 , 12/1989 , 231/1991 , 142/1992 y 380/1993 , entre otras). Si el órgano judicial modificase una sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial, puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme ( STC. 119/1988 ). Los artículos de la LOPJ. y de la LEC., a través del llamado recurso de aclaración, abren un cauce excepcional que se orienta a hacer posible a los órganos judiciales "como excepción, aclarar algún concepto, suplir alguna omisión o corregir algún error material sobre puntos discutidos en el litigio". Esta vía aclaratoria es plenamente compatible con el principio de intangibilidad de las sentencias firmes, puesto que en la medida en la que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y, a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial ( STC. 106/1995 ), no integra este derecho el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o trascripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia. Sin embargo, este remedio procesal no consiente que sea rectificado lo que se deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y sentido del fallo ( SSTC 119/1988 y 380/1993 ), exclusión que se justifica, entre otras razones, en el hecho de que se sustancia al margen de cualquier trámite de audiencia o impugnación de los restantes sujetos personados en el proceso.

No obstante lo expuesto, lo que no resulta asumible, en la tesis de la parte, es la firmeza del auto en la forma en que se propone, en tanto que su rectificación, al integrar y formar parte del fallo de la sentencia, es recurrible en vía de apelación, con lo fuerza revisora que dota a la Sala el carácter de ordinario de ese recurso.-

SEGUNDO: Adentrándonos en el fondo del asunto, se asume y hace propia la calificación jurídica del contrato que se lleva a cabo por el Juez a quo, aunque no sus consecuencias valorativas, la primera de la cuales, y en orden a su importancia sobre el fondo de la cuestión litigiosa, es determinar a quién corresponde el pago del IVA, por lo general repercutible en el sujeto pasivo último, es este caso el comitente. Acierta la sentencia de instancia cuando le considera incluido en el precio, en tanto que tal pronunciamiento es acorde con la propia Ley de 1992, del Impuesto sobre al Valor Añadido, y incluso a la doctrina de los Tribunales que lo interpreta, por todas, S. AP. Castellón de 9 de abril de 2002 , cuando asevera que "... de acuerdo a la interpretación de la legislación específica del Impuesto del Valor Añadido, que debe considerarse ya incluido en el precio de la obra al no haberse especificado nada y tampoco haber determinación en contra de las partes de considerarlo incluido". Lo expuesto supone que tanto el contrato de ejecución de obra de 24 de enero de 2005, como luego en las demasías de obra -luego a analizar-, en el precio de inicial 29.050,87 €, se encuentra incluido del IVA; y por ello, a las cantidades que paga el comitente Sr. Jose Carlos , no les es de aplicación. Por lo tanto, si el precio inicial de la obra fue de 29.050,87 €, y se reconoce, al no ser controvertido entre las partes, que el comitente-demandado ha entregado la suma de 24.635,13 €, la deuda pendiente por este concepto principal sería de 4.415,74 €.

El segundo punto a determinar, la sentencia reconoce la existencia de las demasías reclamadas y que debe hacerse cargo el demandado de las cantidades adelantadas por el actor relativas a impuesto de piscina y proyecto de la misma, es si aquellas han producido o no alteración en el precio, es decir, si han encarecido el mismo, lo que la sentencia niega (si bien acoge los gastos por impuesto y proyecto de la piscina, por 1.085,85), y negativa que no se acepta, en cuanto se entiende que existe error valorativo al respecto. El contratista (doc. 4), fija las demasías constructivas en 3.710 € (por las razones antes expuestas, no se aceptan los 593,60 € por IVA), y la sentencia reconoce su existencia, pues al respecto asevera: "... en el presente caso no se discute la realización por parte de la actora de los trabajos que reclama la actora como ampliaciones fuera del contrato inicial, ni tampoco se alega la falta de consentimiento por el demandado para su realización, sino si pueden reclamarse por el actor un aumento del precio por ellas. Tal implica una prueba de que los trabajos pretendidos le han supuesto un aumento de costes y gastos", con el argumento de que "... no hay prueba alguna de que los trabajos reclamados hayan supuesto al actor un aumento de costes". Pues bien, si se reconoce y no se discute la existencia de demasías, por la misma entidad de la mismas, que se describen en la factura que se designa como doc. 4 de la demanda ("tejadillo en la entrada, con estructura de hierro y teja pequeña"; "colocación de pavés en el garaje..., y tragaluces en el garaje"; "tragaluces en el porche trasero cocina"; "foso en el garaje y revestirlo de ladrillo tosco"; "picado de la valla y enfoscada"; "diferencia de material cerámico"; "forjado en el garaje, con bovedillas, hormigón y vigas"), son de una entidad suficiente para que solo en mano de obra se alcanzara una cantidad como la que se reclama. Sostener que la realización de esas obras no supongan un aumento de costes, es a todas luces ilógico, en tanto que han supuesto un beneficio para el inmueble en el que han sido colocadas, al tiempo que un gasto en quien las realizó, que tiene derecho a reclamar; y no habiéndose acreditado que las mismas hayan importado cantidad distinta que la reclamada, debe abarcar la condena al pago de la misma (3.710,00 €), a la que ha de ser adicionadas las cantidades por impuesto y proyecto de la piscina (1.085,85 €), por lo que el total debido por demasías de obra sería de 4.795,85 €, a la que ha de ser sumada la debida por el 20% del último plazo (4.415,74 €), por lo que la suma debida en total sería la de 9.211,59 €.

Ahora bien, con acierto procesal y sustantivo, la Juzgadora a quo admite la existencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, en base al informe pericial ratificado en el juicio, que evidencia la existencia de defectos constructivos de importancia, por lo que la resolución de la controversia debe partir de que la sentencia acierta cuando aplica el art. 1591, CC ., y declara la existencia de defectos relevantes, que conlleva a la aplicación de las consecuencias del contrato defectuosamente cumplido y procederse a la indemnización en el perjuicio causado, concepto que no puede ser sustituido por el de la posibilidad de llevarse a cabo una condena de hacer -por demás no suplicada en reconvención, que se limita a suplicar la devolución de lo entregado-, si bien desecha la Sala que la indemnización superior al precio mismo de la obra que falta por pagar; y sobre todo - eso es lo importante-, porque la sentencia pasa por alto el relevante extremo de que para la ejecución de la obra no se contrató a arquitecto que la proyectara ni aparejador que la dirigiera, siendo muchos de los vicios aparecidos consecuencia de esa falta de intervención de tan necesarios como cualificados profesionales, lo que lógicamente le produjo un ahorro importante al propietario- comitente, y que, a contrario sensu, ha de motivar una minoración en la cantidad a percibir por el mismo. Efectivamente, conforme a conocida jurisprudencia ( STS. 7.2.94 , 20.2.86 y S. AP. Cáceres de 25.5.99 ), ha de producirse una minoración de la cantidad a conceder por los vicios causados, pues la minoración en el costo de la obra y con ello la responsabilidad en la existencia de vicios, debe ser asumida por la propiedad en parte proporcional, pues la misma fue quien no contrató a dichos profesionales y con su no intervención se benefició económicamente, ya que la ausencia de esos técnicos, cuya intervención es absolutamente necesaria, propició la aparición de vicios concretos que se hubieren evitado con la intervención profesional de los mismos, y ello es así porque el constructor, a priori, no debe responder de los vicios causados en una obra si están anudados a la falta de intervención de estos profesionales; si bien tampoco puede eximírsele totalmente del daño producido por la ausencia de los mismos, y no solo por tratarse de su ejecutor material, sino también porque se trata de un profesional de la construcción (un interviniente más en el proceso constructivo, conforme a la Ley de la Edificación), y no consta que avisara a la propiedad de la necesidad de la intervención del los técnicos aludidos, o al menos que pusiera en su conocimiento los riesgos que podría provocar su ausencia, por lo que se está en el caso de minorar la responsabilidad del recurrente, haciendo uso de la facultad que, al respecto, concede a los Tribunales el art. 1.103 del Código civil . Es cierto, por tanto, que ha existido un incumplimiento de su obligación contractual por parte del constructor y que el mismo debe pechar con el abono de los daños y perjuicios causados. Ahora bien, por parte de la propiedad también se obró con negligencia, pues era necesaria la intervención, tanto del arquitecto superior como del arquitecto técnico o aparejador que dirigiera la obra, y su falta es imputable en gran parte al propietario de la misma, a quien incumbía su contratación y el abono de los honorarios correspondientes, por lo que no cabe duda que, sin perjuicio de seguir manteniendo el juicio de valor que la resolución recurrida hace de la conducta contractual del constructor y de su contravención, también existe una correlativa falta de diligencia en la propiedad de esa misma obra, que se acredita del análisis de la prueba, pues la redacción del proyecto, con el previo estudio del suelo (función primordial del arquitecto), junto con la dirección en obra y la vigilancia de la correcta colocación de materiales, mezclas, etc. (función primordial del aparejador), hubiera evitado -al menos en parte- esos vicios constructivos, al evidenciar el dictamen pericial que muchos de los defectos que propiciaron el arruinamiento funcional les hubieran sido profesionalmente imputable (o lo que es lo mismo, pudieron haberse evitado de haber intervenido estos profesionales), por lo que se debe matizar y contemplar la negligencia de la propiedad, compensado la responsabilidad con la que hubiera sido de aquellos que no intervinieron en la construcción, debiendo hacerlo, lo que supone que deba ser minorada la indemnización a percibir por la propiedad por los daños causados en un 40% del importe reclamado, pues como ya se dijo, las contravenciones en la construcción producidas por la ausencia de arquitecto y aparejador son importantes, deben ser calificadas de groseras y racionalmente evitables.

En consecuencia, y a la hora de valorar la cantidad a indemnizar, debe efectuarse una consideración final. El art. 1101 del Código Civil dispone que queden sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que, en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquellas. De dicha definición, según reiterada jurisprudencia, se deduce que, para que proceda la admisión de dicha reclamación, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista un incumplimiento de la obligación, y que dicho incumplimiento imputable al deudor sea doloso, culposo o por morosidad; b) que exista un daño resarcible, y c) que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. El derecho de perjudicado a la reparación del daño, conlleva la necesidad de que se trate de restablecer su situación patrimonial, de modo que la "restitutio in integrum" exige que su patrimonio ha de quedar incólume, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad, que tendría de no haberse producido el evento dañosos. Establece el art. 1106, CC ., que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible ( STS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983 , 8 de octubre de 1984 , 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 , 3 de junio de 1993 , 13 de mayo de 1997 ). Estas consideraciones nos llevan a afirmar que a la hora de determinar la cantidad en que debe ser indemnizado en reconveniente por los defectos de obra, se habrá de estar, de un lado, al valor de los mismos, y de otro a la aplicación de la moderación indemnizatoria que debe suponer el que por la no contratación de los técnicos constructivos antes dichos, su indemnización debe ser proporcionalmente minorada, al ser co-causante de la misma.

Por tanto, la cantidad debida total era, conforme más arriba se expresó, la de 9.211,59 €, y cantidad en que deberá ser estimada la demanda; y en lo que respecta a la reconvención, la Sala hace suyo el razonamiento de la sentencia de instancia en orden a la estimación de los daños. Por tanto, si los mismos se fijan en el informe pericial 10.260,43 €, y procede descontar de los mismos la cantidad correspondiente a piscina (en lo que se acoge la resolución de instancia), por 3.453,05 €, en todo caso el IVA, incompatible con este tipo de indemnizaciones, la suma a que ascienden tales daños sería de 3.979,92, a las que se adicionan gastos generales (13% = 517,31 €), y beneficio industrial (6% = 238,80 €), la suma total por los daños de la vivienda del reconveniente ascienden a 4.736,03 €; y como quiera que el demandado-reconveniente omitió la contratación de técnicos de la obra, a los que se aludió más arriba, debe fijarse su culpa, como concausa en la producción del daño, en un 30% de la última cantidad, y lo que supone que el valor final de dichos deméritos constructivos se fija en 3.315,22 €, y que suponen una estimación en parte de la reconvención.-

TERCERO: Al estimarse en parte la demanda y la reconvención y revocarse, igualmente en parte, la sentencia recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación que han sido interpuestos por la representación procesal de D. Jose Carlos y de DESIREE-PA, S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 14 de noviembre de 2.008, en el procedimiento núm. 717/06 , de que dimana este rollo, y en su lugar estimando en parte la demanda interpuesta por Desiree-Pa, S.L., debemos condenar y condenamos a D. Jose Carlos a pagar a la actora la cantidad de 9.211,59 €, con sus intereses legales desde la interpelación judicial; y estimando en parte la reconvención interpuesta por D. Jose Carlos , debemos condenar y condenamos a Desiree-Pa, S.L., a pagar al reconveniente la cantidad de 3.315,22 €, con sus intereses legales desde la reconvención judicial; y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-